22. Hukuk Dairesi 2011/6547 E.,  2011/4702 K.

MAHKEMESİ : Karşıyaka 3. İş Mahkemesi
TARİHİ : 27/05/2011
NUMARASI : 2009/545-2011/309 Davacı vekili, müvekkilinin  iş sözleşmesinin  geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine, çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer hakları ile işe başlatmama tazminatının belirlenmesini istemiştir.
Davalı, ......Kurumu işin ihale ile verildiği, hurda kesim ve sökme istifleme işi olduğunu davalılar arasında alt işveren asıl işveren ilişkisi bulunmadığından davanın husumet nedeniyle  reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Davalı alt işveren ..... Ltid Şti  ve ........ Ortaklığı ihale ile alınan işin 15.7.2009 tarihinde sona erdiğinden  yeni ihale alınmadığından iş sözleşmesinin sona erdiğini savunmuştur.
Mahkemece ihale ile verilen  işin,  işletmenin  ve işin gereği olmadığı, teknolojik bir neden gerektirmediği halde alt işverene verilmesine dair ilişkinin  muvazaalı olduğundan davacının  baştan beri işvereni olması gereken  ..... Kurumu  Genel Müdürlüğü  işyerine işe iadesine diğer davalı ortaklık  hakkındaki davanın  husumet nedeniyle  reddine karar verilmiştir .
Karar davalı ... Kurumu  tarafından temyiz edilmiştir
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı  işlerde  veya  asıl  işin  bir  bölümünde  işletmenin  ve  işin  gereği  ile  teknolojik
nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir.  Alt işverene yardımcı iş,  ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”  ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20.maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Somut olayda uyuşmazlık  davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren  ilişkisinin yasal koşullara uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan  hukukçu bilirkişi raporuna dayanarak alt işverene ihale ile verilen işin  asıl işin bir bölümü olduğu  bu nedenle de  ilişkinin muvazaalı olduğu  değerlendirilmiş ise de  yapılan irdeleme yeterli görülmemiştir. Olayın  çözümü uzmanlığı gerektirdiği dikkate alınarak alt işverenlik ilişkisi sözleşmesine konu olan işin  asıl işin bir bölümü olup olmadığının tesbiti bakımından  bu konularda uzman  teknik bilirkişilerden seçilecek üç kişilik bilirkişi heyeti ile birlikte mahallinde keşif yapılarak rapor alınması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek alt işverene verilen işin ve  işletmenin gereği,  teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren  bir iş olup olmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde ortaya konulmak suretiyle  sonuca gidilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde  karar verilmesi bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.11.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.