2. Hukuk Dairesi 2012/18222 E.,  2013/9938 K.

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ :İpoteğin Kaldırılması - Aile Konutu Şerhi Konulması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından; ipoteğin kaldırılması yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna ve 103.50 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 10.04.2013 (Çrş.)

(Muhali) (Muhalif)

KARŞI OY YAZISI

Eşlerden biri, diğer eşin "açık rızası bulunmadıkça, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz (TMK md. 194/1). Aile konutunu malik olan eş, buna rağmen belirtilen tasarrufları yapmış ve bu durumu diğer eş dava konusu etmişse (dava bakımından, ipoteğin kaldırılması talebi); davacı eş, taşınmazın aile konutu olduğunu, davalı eş ve onunla işleme girişen davalılar da, işlemde davacının açık rızasının bulunduğunu da kanıtlamalıdır. Açık rızanın varlığı konusunda ispat yükü davalılar üzerindedir. Davalılar açık rızayı kanıtlayamasa bile, davacının Türk Medeni Kanununun 2. maddesi anlamında Türk Medeni Kanununun 194. maddesindeki hakkını kötüye kullandığını ortaya koydukları takdirde, yine davanın reddi gerekir. İspat konusunda, delil serbestliği mevcuttur. Tapuda yapılan işlemlerin tarafı olanlar Türk Medeni Kanununun 1023 ve 1024. maddesindeki iyi niyet korumasından yararlanamaz. Bu nedenle, ipotek davalısı olan bankanın; iyi niyetli olduğu, tapudaki şerhsiz kayıta güvendiği savunmasına itibar edilmemesi gerekir. Taşınmazın işlem tarihinde aile konutu olduğunda bir çekişme yoktur. Davalı taraf gösterdiği delillerle, yapılan ipotek işlemine davacının açık rızası bulunduğunu kanıtlayamamıştır. Davacının bu davayı açarken Türk Medeni Kanununun 2. maddesi anlamında hakkın kötüye kullanılması davranışı içinde hareket ettiğine ilişkin bir delil ve fiili karine de bulunmamaktadır. Bu durumda, mahkemece davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, talebin reddinin isabetsiz olduğunu; hükmün bu sebeple bozulması gerektiğini düşünüyorum.