2. Hukuk Dairesi 2006/358 E.,  2006/6860 K.

MAHKEMESİ :Isparta Aile Mahkemesi
TARİHİ :6.5.2005
NUMARASI :534 - 352
DAVA TÜRÜ :Boşanma
TEMYİZ EDEN :Taraflar

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Davacı  koca, hüküm kesinleşmeden 15.12.2005 tarihli dilekçesi ile davasından feragat etmesi nedeniyle, bu konuda bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA,  bozma nedenine göre kadının temyiz talebinin düzenlenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere  oyçokluğuyla karar verildi. 04.05.2006 per.
KARŞI OY YAZISI Dava dosyasında anlaşmalı boşanmanın (TMK. m. 166 f. III) koşullarının oluşması sebebiyle hâkim tarafından “anlaşmalı boşanmaya” karar verildiği ve hükmün hem davacı-davalı koca  hem de davalı-davacı kadın tarafından anlaşmalı boşanma kararının bozulması istemiyle birlikte temyiz edildiği, davacı-davalı kocanın daha sonra temyiz davasından vazgeçtiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.
Çekişme nedir?;
A- Davacı-davalı koca  temyiz davasından vazgeçmekle onun yönünden elimizde bir temyiz davası kalmamış sayılmakla davacı-davalı kocanın  “temyiz dilekçesinin reddine” karar verilmelidir.
B- Davalı-davacı kadının temyiz davasına gelince;
Evlilik en az bir yıl sürmüşse bu aşamadan sonra “eşler” (=kadın ve erkek) boşanma konusunda “anlaşırlarsa” evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı ve bu durumun ortak yaşamın devamını beklenemez hale getirdiğine ilişkin bir “yapıntı” kabul edilmiştir. (Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi, Ankara 2004 , Kısaltma: GENÇCAN-TMK, s. 857)
TMK. m. 166 f. III hükmünde “taraflarca” kabul edilecek düzenleme söz konusu olduğundan anlaşmalı boşanmaya ilişkin düzenlemeyi kabul eden taraflar (=hem erkek hem de kadın) “davacı-davalı” sıfatını kendiliğinden alır.
Görüldüğü üzere anlaşmalı boşanma ancak tarafların (=kadın ve erkek) anlaşması ile olanaklıdır.  O halde mahkeme kararında eşlerin “davacı-davalı” ve “davalı-davacı” biçiminde gösterilmeleri uygun olacaktır. (Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, § 2. II, B, 2, b, aa.)
Nitekim Dairem eşlerin anlaşmasına dayalı boşanma davalarında bir bakıma “iki davacı ve iki davalı” olduğu görüşünü sergilemiştir. (Y2HD, 15.3.1990, 11382-2844, Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, Yetkin Yayınevi, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma , s. 680-682)
Anlaşmalı boşanma ancak “tarafların” (=kadın ve erkek) anlaşması ile oluşabildiğine göre hem kadın hem erkek davadan feragat edebilir.
Düzenlemenin bir tarafına davadan feragat hakkı verilirken bir tarafına davadan feragat hakkı verilmemesi;
-Anlaşmalı boşanma davasının mahiyeti,
-Kadın erkek eşitliği ile bağdaşmaz.
 O halde anlaşmalı boşanma davasından feragati içeren “temyiz davasının davacısı” davalı-davacı eşin dilekçesine değer verilerek hükmün bu sebeple bozulmasına ve tarafların evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanma (TMK. m. 166 f. I-II) davasına yönelik olarak varsa delilleri toplanarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir.
Bu sebeplerle değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.