15. Hukuk Dairesi 2012/4841 E.,  2013/4154 K.

Mahkemesi :.... 5. Asliye Ticaret Mahkemesi .

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden doğan bakiye alacağın tahsili istemiyle girişilen icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatı istemiyle açılmış, mahkemece davanın aynen kabulüne dair verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-İtirazın iptâli davası sonucu alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilmesi için borçlunun takibe itirazında haksız ve alacağın likid olması gerekir (İcra İflas Kanunu madde 67/2.). Somut olayda uyuşmazlık yanlar arasındaki sözleşmenin 5/son maddesi uygulamasından kaynaklanmakta olup davacı yüklenicinin talep edebileceği alacağın belirlenmesi stant satışından elde edilen gelirin hesabına dayalı olup tutarı yargılamada alınan bilirkişi raporu ile belirlendiğinden ortada likid bir alacağın varlığından sözedilemez. Bu nedenle davacının %40 icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, %40 oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesi doğru olmamış kararın bu nedenle bozulması gerekmiş ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden kararın 6100 Sayılı HMK’nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 Sayılı HUMK’nın 438/VII. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca yerel mahkeme kararının hüküm fıkrası 2. bendinde yer alan “Kabul edilen alacağın %40’ı üzerinden hesap edilen 3.200,00 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” cümlesinin hüküm fıkrasından çıkarılmasına, yerine “Yasal koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddine” cümlesinin yazılmasına, hükmün değiştirilmiş bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 26.06.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.