12. Ceza Dairesi 2012/24038 E.,  2012/28582 K.

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 74/1-1. cümle, 5237 sayılı TCK'nın 62/1, 54, 63 maddeleri gereğince mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hüküm, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Mersin İl Jandarma Komutanlığı'nı arayarak ismini vermeyen bir erkek şahsın, Mersin İli, Gözne Yolu, Aslanköy yol ayrımından sonra 4 km kadar, Kerimler Köyü'ni geçtikten sonra, 300-400 metre mesafede kepçe ile kaçak kazı yapılacağı, siyah renkli doblo marka aracın içinde gözetlemek için iki şahsın beklediğini bildirmesi üzerine, suç tarihinde söz konusu yere jandarma ekiplerinin gelerek gerekli tedbirleri aldıkları, bu esnada, saat 21:30 sıralarında sarı renkli bir kepçenin geçtiği, kepçenin söz konusu yere gidip gitmeyeceği gözlenirken, 33 D 3868 plakalı siyah renkli doblo marka aracın yol ayrımında beklemeye başladığı, jandarmanın aracın yanına gittiğinde, sanıklardan ... ve ...'ın içinde bulunduğu, kendilerine niye bekledikleri sorulduğunda, kendilerine ait olan kepçenin ileride çalışmak için gittiğini, kendilerinin kepçeyi beklediklerini, beyan ettikleri, bunun üzerine saat 22:30 sıralarında, Kerimler Köyü'nü geçtikten sonra kepçenin lastik izlerini takip ederek devam ettiklerinde yola yaklaşık 400-500 metre ileride bir çukurun açılmış olduğu, çukurun bir metre derinliğinde 2x2 metre genişliğinde olduğu, kepçeyle birlikte sanıklar ... ve ...' nın, söz konusu çukur içinde bulunan ve adli emanete kayıtlı kazma küreklerle yakalandıkları, dosya içerisinde mevcut, Mersin İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü'nün 11.11.2009 tarihli yazısı ve ekleri ile suça konu yerin, Adana Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Bölge Kurulu'nun 21.10.2009 tarih ve 5370 sayılı kararıyla 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescil edildiği bildirilmiş ise de; söz konusu sit alanı tescil kararının suç tarihinden sonra alındığı, söz konusu yazı ve eklerinden, suça konu yerin, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında taşınmaz kültür varlığı olup olmadığı hususunda da bir bilgi bulunmadığı anlaşılmakla;
Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Suça konu yerin, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı kapsamında kalıp kalmadığının tespiti açısından üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kurulu ile keşif yapılarak, 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınır kültür varlıkları olan yerlerden olup olmadığının tartışmasız olarak tespit edilmesi ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken, polis bilirkişisi tarafından düzenlenen rapor hükme esas alınarak eksik inceleme ile karar verilmesi,
2- Sanıklar ... ve ...'ın, kazı yerine yakın bir yerde, ... içerisinde, kazı yapan sanıkları bekleyerek gözcülük yapmaları karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesine göre, suçun işlenmesinde yardım eden sıfatıyla hareket ettikleri gözetilmeksizin, asli fail oldukları kabul edilerek, haklarında fazla ceza tayin edilmesi,
3- Sanıklar hakkında, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları gerekçe gösterilerek 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesindeki takdiri indirim uygulandığı halde, aynı husus bu kez olumsuz değerlendirilmek suretiyle “suçu işledikten sonra yargılama sürecindeki tutum ve davranışlarına ve tekrar suç işlemeyecekleri konusunda mahkememize olumlu kanaat gelmediğinden” şeklindeki gerekçe ile sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 51 maddesinin uygulanmamasına karar verilerek gerekçede çelişkiye neden olunması,
Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 26.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.