12. Ceza Dairesi 2011/6445 E.,  2012/1739 K.

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Dava : Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat Talebi
Hüküm : 1.031,34 TL maddi, 1.500,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine.

Davacının tazminat talebinin kısmen kabulüne ilişkin hüküm Davalı vekili tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Dairemizce sonradan benimsenen görüşe göre; asgari ücret üzerinden hesap edilen maddi tazminat miktarından hafta sonu tatili, dini ve milli bayram tatilleri nedeniyle indirim yapılamayacağının dikkate alınmaması karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan incelemeye, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre Davalı vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Cumhuriyet savcısının duruşmaya katılımı sağlanıp esas hakkındaki görüşleri alınmadan hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 142/7 ve 188/1 maddelerine aykırı davranılması,
Kanuna aykırı görülmekle, davalı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerden dolayı yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, 01/02/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Mahalli mahkemenin kararı “Cumhuriyet savcısının duruşmaya katılımı sağlanıp esas hakkındaki görüşleri alınmadan hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 142/7 ve 188/1 maddelerine aykırı davranılması” gerekçesiyle dairemizce bozulmuştur.
Aşağıda sunacağımız gerekçelerle bozma kararının yerinde olmadığını düşünüyoruz.
Cumhuriyet savcısının tazminat davası duruşmalarına katılması Anayasa’ya aykırıdır. Çünkü Cumhuriyet savcısının duruşmada bulunması tazminat davası alacaklısı aleyhine bir durum oluşturur. Bütün koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davalarının temelinde Cumhuriyet savcısının yaptığı hukuka aykırı işlem ve onun üzerine mahkemelerin yaptığı uygulamalar sonucu devlet tazminat ödemeye zorlanmaktadır. Bir de CMK’nın 143/2.maddesindeki “Devlet, ödediği tazminattan dolayı, koruma tedbiriyle ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan kamu görevlilerine rücu eder.” hükmü düşünüldüğünde davacı bakımından adil yargılanmayı etkileyen bir uygulama karşımıza çıkmaktadır. Kanunun tazminat konusu işlemle ilgili getirdiği 142/2.maddedeki “tazminat konusu işlemle ilişkili işlemi yapan mahkeme” ile ilgili bir düzenleme getirmesine rağmen savcıyla ilgili bir düzenleme yapmaması karşısında bu şu demektir, tazminat konusu hukuka aykırı işlemi yapan Cumhuriyet savcısı duruşmaya katılacak demektir. Bu da her haliyle davacının aleyhine bir durumdur. Bu nedenle öncelikle durma kararı verilerek hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekirdi.
Bunula beraber Cumhuriyet savcısı davaya katılmasa bile hükmün bozulmaması gerekirdi. Çünkü;
1- CMK’nın 188/1 ve 289. maddelerdeki düzenlemelerin maddi gerçeği araştırmakla görevli ceza yargılaması için geçerli olduğu, tazminat hukukunun esaslarına göre yargılama yapacak olan ağır ceza mahkemesinin bir nevi hukuk mahkemesi gibi çalıştığından Cumhuriyet savcısının bulunmaması sonuca etkili bir noksanlık olarak anlaşılamaz ve hükmün geçerliliğini hiçbir surette etkilemez.
2-Bozmanın bir an için doğru olduğunu düşünsek bile, sonuçta hiçbirşey değişmeyecek, tazminat miktarı konusunda azalmaya gidilemeyecektir. Çünkü bu bir alacak davası. Tarafları davacı ve davalı. Dolayısıyla burada kazanan acaba kim olacaktır. İhtiyacı olan tazminatı alamayan davacı mı yoksa 10 yıl sonra tazminatı kanuni faiziyle munzam bir şekilde ödemek zorunda olan davalı hazine mi?
3-9.9.2007 tarihinde yapılan tutuklama ile ilgili olarak bu dava 20.3.2008 tarihinde açıldı, yaklaşık bir yıl sonra 30.01.2009 tarihinde sonuçlandı, 2011 yılında Cumhuriyet avcısı duruşmaya katılamadı diye karar dairemizce bozuldu. Dosya mahalline gidip 4 yıl sonra tekrar önümüze gelecektir. CMK’nın 142.maddesinin son fıkrasındaki “inceleme öncelikle ve ivedilikle yapılır.” bu amir hükmü ne zaman ve nasıl hayata geçti veya geçirilecek. Haksız tutukladığı kişiye 10 yıl içinde tazminatını ödeyemeyen bir devlet acaba nasıl hukuk devleti olacak? İnsan haklarına saygılı olduğunu nasıl gösterecek?
4-Haksız tutuklandığı için devletten tazminat isteyen davacının tazminat isteme davasını sadece şekli bir noksanlıktan dolayı bozulmasıyla yeni bir tazminat davası yolunun açılmaması gerekir.
5-Şimdiye kadar incelediğimiz binlerce tazminat alacağı dosyasında duruşmaya katılan Cumhuriyet savcılarının davanın seyrine hiçbir katkıları olmamıştır. Çoğu zaman görüş ve mütalaaları “ davacının davası sübuta ermiştir, makul bir tazminatın verilmesi veya davanın reddi” şeklindedir. Her yönüyle doğru olan bu dosyada verdiğimiz bozma kararı acaba neye yarayacaktır. Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilebilmesi lazımdır. Eğer başka bir karar verilemeyecekse, bozmanın da manası yoktur. Onun için aykırılığın hükme tesirini araştırmak gerekir. Bizce bu dosyada Cumhuriyet savcısının bulunup bulunmamasının hiçbir önemi yoktur. Dolayısıyla bu noksanlık hükme tesir etmeyen bir noksanlıktır. Bundan dolayı hükmün bozulması muhakemenin uzamasından başka bir işe yaramayacaktır. Hükme tesirsizlikten maksat, aykırılık yapılmasının tesir etmediğinin ve aykırılığın kaldırılmasının da tesir etmeyeceğinin muhakkak görülmesidir.
6-Keyfiliğin can düşmanı olan usul kurallarını hakların kullanılmasında engel olarak yorumlamamak gerekir. Kanunlar sorunları çözmez. Sorunların çözümü için uygun kurallar manzumesini ortaya koyarlar. Sorunları çözecek olanlar, bu kuralların uygulayıcıları, yani karar vericilerdir. Dolayısıyla bu konuda da hakkaniyete uygun çözüm getirmemiz gerekirdi.
Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı hükmün 2.bozma sebebi nedeniyle düzeltilerek onanması gerektiğini düşündüğümüzden çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak etmiyoruz.