11. Ceza Dairesi 2011/5680 E.,  2013/3530 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Başkasına ait banka veya kredi kartının izinsiz kullanılması suretiyle yarar sağlamak, uyuşturucu madde kullanmak
HÜKÜM : TCK'nun 245/1, 35, 62, 52, 51. maddeleri gereğince 10 ay hapis ve 200 YTL a.p.c., hapis cezası tecil,

A) Sanık hakkında banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu nedeniyle kurulan hükmün temyiz incelemesinde;
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:
1- Sanığın, ATM cihazına önceden kurduğu düzenek sayesinde müştekiye ait bankamatik kartının cihazda sıkışması üzerine müştekinin yanına gelerek yardım etme bahanesi ile cihazın üç tuşuna birden basıp şifresini yazdığında kartı geri alabileceğini söylediği, buna inanan müştekinin bu şekilde hareket edip kartını alamaması üzerine sanığın yakındaki dükkanlardan kartı çıkarmaya yarayacak bir alet getirmesini istediği ve müştekinin oradan ayrılmasından yararlanıp ATM cihazında sıkışan kartı alarak uzaklaştığı, durumu farkeden müştekinin ihbarı üzerine sanığın kartı kullanamadan kısa bir süre içinde yakalandığı olayda, 5237 sayılı TCK.nun 245/1. maddesindeki "her ne surette olursa olsun ele geçirme" ibaresinin kartın ele geçiriliş şeklinin önemli olmadığını ifade ettiği, kartın hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi halinde bu aşamaya kadarki eylemin hangi suçu oluşturuyorsa o suç nedeniyle sanığın cezalandırılması gerektiği, eylemin 5237 sayılı TCK'nun 141/1. maddesinde gösterilen " hırsızlık" suçunu oluşturduğu ve "banka kartının kötüye kullanılması" suçu kapsamında değerlendirilebilecek her hangi bir icrai hareket de bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde "banka kartının kötüye kullanılmasına teşebbüs" suçundan sanığın mahkumiyetine hükmedilmesi,
2- Kabule göre de; hükümden önce 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23.maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK'nun 231/5. maddesi gereğince, sanık hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararı verilip verilmeyeceği hususunun tartışılmaması,
B) Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kurulan hükme yönelik yapılan incelemede;
1- Hükümden önce 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunla değişik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. maddesinde, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmış olan sanık hakkında, birinci fıkraya göre cezaya hükmedilmeden ikinci fıkra gereğince sadece tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine ya da altıncı fıkranın yollaması uyarınca birinci fıkradaki ceza ile birlikte ikinci fıkradaki tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi öngörülmüş olup; bu iki seçenekten biri uygulanırken yasal gerekçe gösterilmesi, gerekçenin somut olgulara ve davranışlarına bağlı olarak, sanığın tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uyup uymayacağının değerlendirilmesine dayanması gerektiği gözetilmeden ve gerekçesi gösterilmeden, cezayla birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri seçeneğine göre hüküm kurulması,
2- Kabule göre de; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 191/2. maddesindeki düzenlemenin özel bir erteleme hükmü niteliği taşıması sebebiyle öncelikle uygulanması gerektiği ve genel hüküm olması nedeniyle TCK'nun 51. maddesinin uygulanamayacağının dikkate alınmaması,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 04.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.