11. Ceza Dairesi 2009/648 E.,  2011/362 K.

Nitelikli dolandırıcılık suçundan hükümlü ... hakkında dosya üzerinden verilen İstanbul 4.Ağır Ceza Mahkemesinin 1.9.2005 gün ve 2000/319 Esas, 2001/215 ek Karar sayılı hüküm sonrası hükümlü müdafiinin 6.5.2008 havale tarihli başvurusu incelenerek aynı mahkemece verilen 12.5.2008 gün ve 2000/319 Eski E.sayılı "ek kararın aynen infazına" dair "müteferrik karara" yönelik süresinde olan "temyiz" talebinde, dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığının onama isteyen 26.12.2008 tarihli tebliğnamesi ile daireye gönderilmekle, anılan 1.9.2005 günlü "EK KARARIN" hükümlüye, daha önce tebligat Yasasının gösterdiği usullere göre yapılmış geçerli bir tebliğ bulunmaksızın ve gerekli adres araştırması da yapılmaksızın "usulsüz tebligat" yoluyla "kesinleştirildiği" cihetle; mahkemenin dosya üzerinden verilen 12.5.2008 tarihli "ek kararın aynen infazına" dair müteferrik kararının ve infaz merciince 9.7.2008 tarihinde verilen "süresinde olmayan temyiz talebinin reddine" ilişkin değişik iş kararının hükümlü ... açısından kaldırılarak 1.9.2005 tarihli uyarlama kararına yönelik temyizin incelenmesinde gereği görüşüldü:
765 Sayılı Türk Ceza Yasasının 2/2 maddesi ile bu yasa yerine yürürlüğe giren5237 Sayılı Türk Ceza Yasasının7/2. maddesinde suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise fail lehine olan kanunun uygulanarak infaz olunacağı hüküm altına alınmıştır. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun yürürlüğe konulmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun kabul edilerek yürürlüğe girmiştir. Bu itibarla 5237 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden önce verilen kararlarda, uygulanması gereken lehe hükmün tespiti, 5237 Sayılı Yasanın uygulanma ilkeleri geçici nitelikte bulunan 5252 Sayılı Yasaya göre belirlenecektir.Anılan yasanın 9. maddesinde “lehe yasanın derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın dosya üzerinde karar verilebileceği” kabul edilerek asıl olanın duruşma yapılması olduğu hükme bağlanmıştır. Maddede sözü edilen haller eylemin, tartışmasız olarak suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması veya belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hallerdir. Mahkemece bir değerlendirme yapılarak suçun unsurlarının tayini takdir hakkı kullanılarak cezanın belirlenmesi veya kişiselleştirilmesinin gerektiği durumlarda, davaya katılan veya şikayetçiye de haber verilerek duruşma açılması, tarafların beyan ve bu konularda sunacakları delillerin tespiti ile sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir Evrak üzerinde yapılan incelemede, suçun unsurlarının tartışılması, yeni yasanın verdiği takdir hakkı kullanılarak ceza tayini veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi, hükmün niteliğinin değiştirilmesi ve bu kararın sınırlı inceleme yapması gereken itiraz merciince incelenerek talebin yerinde olduğuna veya olmadığına karar verilmesi mümkün değildir. Ayrıca Ceza Genel Kurulunun 11.5.1999 gün 104/113 ve 6.10.1998 gün 224/297 sayılı kararlarında duruşma yapılarak verilip kesinleşen bir hükmün zat ve mahiyetinde değişiklik yapılması aksine bir düzenleme olmadığı takdirde ancak duruşma yapılarak verilecek yeni bir hükümle mümkün olduğu kabul edilmiştir.
Davanın esasını çözen ya da değişiklik yapan ve sonradan yürürlüğe giren yasa değerlendirilerek yeniden karar verilmesine yer olmadığına ilişkin sonuçlandırıcı (nihai) kararlar duruşma dışında verilmiş olsalar dahi 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 267 ve 5320 Sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 Sayılı Yasanın 305. maddesine göre temyize tabidir.
Bu itibarla; 5252 Sayılı Yasanın 9. maddesi 1.fıkrası uyarınca usulüne uygun şekilde duruşma açılıp anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca da hükümlünün 765 Sayılı TCK.nun 503, 522. maddeleri gereğince cezalandırılmasına ilişkin kesinleşmiş mahkumiyet hükmü ile sonradan 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Yasanın temel cezanın tayini ile bireyselleştirilmesine ilişkin tüm hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe hükmün belirlenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden cezaların belirlenmesinde takdir hakkı kullanılmak suretiyle yazılı şekilde dosya üzerinde karar verilmesi,
Yasaya aykırı, hükümlü müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken1412 Sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 25.01.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.