11. Ceza Dairesi 2009/20619 E.,  2010/1466 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Resmi belgede sahtecilik-dolandırıcılık
HÜKÜM : 1.TCK 204/1 m.2 yıl hapis
2.TCK 157/1, 52, 52/4, 55 m.1 yıl hapis ve 3600 YTL apc

Sanığın bankanın maddi varlığı olan çeki kullanarak dolandırıcılık yapma eylemi ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 28.12.2004 gün ve 2004/173-228 sayılı kararında açıklandığı üzere suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasanın 504/3.maddesine uygun olup, aynı yasanın 503/1,522 maddeleri ile tayin olunan cezanın temyiz incelemesi yapılmaksızın kesinleşmesi nedeniyle kazanılmış hak teşkil ettiğinden, uyarlama yargılaması sırasında suç vasfının yeniden değerlendirilmesi ve sanık aleyhine nitelikli dolandırıcılık olarak kabulünün mümkün bulunmaması nedeniyle kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün, 5237 sayılı Yasanın 157. maddesi ile karşılaştırılması suretiyle lehe yasayı tespit eden mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki bu yöne ilişen düşünceye iştirak edilmemiş, 5237 sayılı TCK’nun 61.maddesi uyarınca dolandırıcılık suçlarından elde edilen haksız menfaatin miktarı gözetilerek hapis cezasının alt sınırdan ayrılarak belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizliği, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.12.2006 gün ve 2006/11-301 esas, 2006/296 sayılı kararında da açıklandığı üzere “belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlığı altında yeni sistemde güvenlik tedbiri olarak düzenlenmiş bulunan ve hapis cezası mahkumiyetinin yasal sonucu olan hak mahrumiyetlerinin kararda gösterilmemiş olsa bile kazanılmış hakka konu olamayacağından, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin dolandırıcılık suçuna ilişkin hükmün infazı sırasında dikkate alınması mümkün görülmüştür.
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma neticesine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre hükümlü müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine ancak;
1-Resmi belgede sahtecilik suçunun cezası, 765 sayılı TCK.nun 342/1 maddesinde 2 yıldan 8 yıla kadar hapis, 5237 sayılı TCK.nun 204/1 maddesinde ise, 2 yıldan 5 yıla kadar hapis olmasına rağmen, temel cezanın alt sınırdan tayini halinde, 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinde düzenlenen ve hapis cezasına mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak uygulanan hak yoksunluğuna ilişkin güvenlik tedbirlerinin 765 sayılı Kanunda
Bulunmaması nedeniyle 5237 sayılı TCK.nun aleyhe olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-5237 sayılı yasanın 55.maddesinde öngörülen kazanç müsaderesinin ancak suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların suçun mağduruna iade edilememesi halinde mümkün olduğu cihetle;mağdurdan elde edilen 3750.00 TL’nin iadesinin mümkün olduğu gözetilmeden 5237 sayılı TCK. nun 55. maddesi uyarınca kazanç müsaderesine hükmolunması,
3- Kesinleşmiş hükmün yeniden değerlendirilmesi için yapılan yargılama giderinin hükümlüye yüklenemeyeceğinin gözetilmemesi,
4-Hükümden sonra, 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK. nun 231 ve TCK.nun 7/2 maddeleri gereğince, hükümlü hakkında “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararı verilip verilmeyeceği hususunun tartışılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, hükümlü müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 321 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.