11. Ceza Dairesi 2009/1436 E.,  2010/552 K.

Dolandırıcılık suçundan sanık ...'un 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 503/1, 522/1, 81/2.maddeleri uyarınca 4 yıl hapis ve 1.000,00YTL.adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Tokat 2.Asliye Ceza Mahkemesinin 01.12.2005 tarihli ve 200/906 esas, 2005/549 sayılı kararın tüm dosya kapsamına göre;
5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un "lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9.maddesi 3.fıkrasında "lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7.maddesi 2.fıkrasında "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." şeklindeki düzenlemeler gereği, sanık lehine olan cezanın belirlenebilmesinin, mahkemesince her iki kanun hükümlerinin bir bütün halinde olaya uygulanmasıyla mümkün olacağı, somut olayda ise 765 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerinin lehe olduğu kabul edilerek sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerinde elde edilen menfaatin miktarı nedeniyle artırım bulunmadığı ve tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağı gözetildiğinde 5237 sayılı Kanun hükümlerinin lehe olduğu ve bu Kanun'a göre cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 29.08.2008 gün ve 2008/14168/61238 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C. Başsavcılığının 02.01.2009 gün ve KYB.2008/270915 sayılı ihbarnamesiyle daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla incelenip gereği görüşüldü:
Dolandırıcılık suçunun cezası, 765 sayılı TCK’nın 503. maddesinde bir yıldan üç yıla kadar hapis ve sağlanan haksız menfaatin bir misli ağır para cezası olarak öngörülmüştür.
Aynı suçun 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’daki karşılığını oluşturan 157. maddesinde ise üst sınır artırılarak, ceza bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası olarak düzenlenmiştir.
765 sayılı TCK’daki dolandırıcılık suçlarına konu haksız menfaatin değerinin fazlalığı yönünden artırım öngören 522. maddeye eşdeğer düzenleme 5237 sayılı TCK’nda öngörülmese de cezanın belirlenmesi başlıklı 61. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığının, cezanın alt ve üst sınırları arasında tayin için kıstas olarak değerlendirilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.
765 sayılı TCK'da doğrudan cezanın artırılması sonucunu doğuran tekerrür müessesesi, 5237 sayılı TCK'da cezanın artırım nedeni olarak öngörülmemiş olup, ancak mükerrir hükümlünün cezasının infazını etkileyecek şekilde düzenlenmiştir.
Ayrıca, mahkemelerce yapılan uygulamalarda, sonuç cezaların eşit olması halinde, hükümde gösterilmese de 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının, hapis cezasının yasal sonucu olarak infazda re’sen dikkate alınması gerektiğinden, 765 sayılı TCK’nu 5237 sayılı TCK’na kıyasla daha lehe hüküm içermektedir.
İncelenen dosya içeriğinde temel ceza, hükümlünün sabıkası ile elde edilen geçmişi dikkate alınıp, hakimin takdirine dayalı olarak alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiş, suça konu değerin fazlalığı nedeniyle 765 sayılı TCK'nın 522. maddesi uyarıca cezanın artırılması gerektiği açıklanmış, mükerrir hükümlünün cezasının aynı Yasanın 81. maddesi uyarınca artırılması cihetine gitmiş ancak bu uygulama ile de 5237 sayılı TCK.nun 157.maddesindeki üst sınırı aşmamıştır.
Mahkeme bu suretle 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’nın ilgili maddelerinin karşılaştırması suretiyle lehe hükmü belirlerken hangi yasanın lehe olduğunu somut uygulama ve gerekçeleriyle birlikte kararda göstermemişse de 5237 sayılı TCK ile ceza uygulaması yapılsa dahi 765 sayılı TCK’nın 503, 522 ve 81/2. maddeleri uyarınca verdiği cezadan daha fazla ceza tayin edeceği yönündeki iradesini açıklamıştır.
Öte yandan ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 23.06.2009 gün ve 30-177 sayılı kararında da açıklandığı üzere uygulamadaki esaslı yanlışlar ile esasa etkili usul hataları dışında kalan hakimin kanaat ve takdirine ait fiili sorunlardan dolayı olağanüstü bir yasa yolu olan kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemeyeceği, bu bağlamda, yasaların hakime takdir kullanma olanağı sağladığı hallerde, örneğin; aşağı ve yukarı sınırlar arasında temel ceza belirlenirken hatalı takdir kullanılması veya yapılacak artırma ve indirim miktarları saptanırken takdirde yanılgıya düşülmesi gibi durumlarda yasa yararına bozma yasa yolu başvurusunda bulunulamayacağı cihetle,
CMK’nun 309. maddesi uyarınca yasa yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden CMK'nın 309. maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 05.02.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.