10. Hukuk Dairesi 2013/9725 E.,  2013/25206 K.

Mahkemesi :İş Mahkemesi
No :2012/200-2013/195

Dava, 1479 sayılı Kanun hükümleri kapsamındaki sigortalılık sürelerinin ve yaşlılık aylığına hak kazanıldığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, tarafların avukatlarının temyiz etmeleri üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.
1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-) 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği olarak davanın yasal dayanağının 1479 sayılı Kanun olduğu belirgindir.
01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24. ve 25. maddelerinde kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler ve tüzel kişilerden limited şirketlerin ortakları zorunlu sigortalı sayılmış iken, anılan maddelerde 2229 sayılı Kanun ile yapılan ve 04.05.1979 günü yürürlüğe giren değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, kendi adına ve hesabına çalışma olgusu sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiş, limited şirket ortakları yanında anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları da kapsama alınmıştır. Daha sonra, 20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanunla değişik 1479 sayılı Kanunun 24. maddesinin (1) numaralı bendinin (a) ve (h) fıkralarında, diğer sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanların zorunlu sigortalı kabul edilebilmesi için, esnaf ve sanatkârlar gibi ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar yönünden vergi kaydı, gelir vergisinden bağışık olanlar yönünden kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı bulunma koşulu getirilmiş; anılan madde 22.03.1985 günü yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla bir kez daha değiştirilip kapsam genişletilerek, gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar (vergi kaydı bulunanlar) veya esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı bulunanlar ya da kanunla kurulu meslek kuruluşunda usulüne uygun kaydı olanlar zorunlu sigortalı olarak kabul edilmiş, bu düzenleme 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihine kadar geçerliliğini korumuştur. 4956 sayılı Kanunun 14. maddesiyle değiştirilen hükümle 02.08.2003 gününden itibaren zorunlu sigortalılık kapsamına yalnızca, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar alınmış, gelir vergisinden bağışık tutulanlar yönünden ise esnaf ve sanatkâr sicili ile birlikte aynı zamanda kanunla kurulu meslek kuruluşuna yöntemince kayıtlı bulunma koşulları getirilmiştir. Son olarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre, zorunlu sigortalılık için gelir vergisi yükümlüsü olma şartı korunup, gelir vergisinden bağışık tutulanlar için ise esnaf ve sanatkâr siciline kayıt zorunluluğu aranmış, ayrıca, anonim şirketlerin kurucu ortakları kapsamdan çıkarılmıştır.
Kural olarak, 1479 sayılı Kanunda yapılan bu değişiklikler, değişiklikten önceki madde hükümlerinin öngördüğü koşullara sahip sigortalıların sigortalılıklarını sonlandırıcı etkiye sahip olmayıp, bu kişilerin sigortalılık nitelikleri geçerliliklerini korumaktadır ve anılan düzenlemeler, yürürlük tarihinden itibaren sigortalılık niteliği kazananlar yönünden kayıt ve koşullar içermektedir. Başka bir anlatımla, yeni düzenlemeler, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihlerden sonra ilk kez kayıt ve tescil edilecekler için uygulanmalıdır ki, buna aykırı bir düşünce, yasaca ve hukukça kabulü olanaksız olan kazanılmış hakları ortadan kaldırmak niteliğindedir
Diğer taraftan; 1479 sayılı Kanunun 79. maddesi, zorunlu sigortalı sayılmayanların isteğe bağlı sigortalı olabileceklerini öngörmüş bulunmakla, bu yönde tescil istemi olmamasına karşın yada zorunlu sigortalı olunan dönemler için gerekenden fazla prim ödenmesi yapılması durumunda, ödenen her bir prime karşılık gelen sürenin isteğe bağlı sigortalılık olarak değerlendirilmesi sosyal güvenlik ilkelerine uygun düşmektedir. Bu gibi durumlarda, her bir ödenen primin karşılığı olan süre davalı Kuruma sorulmak suretiyle saptanmalı ve isteğe bağlı sigortalılığa karar verilmelidir.
Bu yasal çerçevede; Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının bu Kanuna göre sigortalı sayılacağı belirtilmiş olmasına göre, anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının sigortalı kabul edilebilmesi için öncelikle “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” ön koşulunun gerçekleşmiş olması zorunluluğunun bulunması belirgin olup; davacının, 18.09.1996 – 18.09.1999 tarihleri arasında 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesinin dayanağı olan ortak ve yönetim kurulu üyesi olduğu anonim şirketin, sermaye arttırımı yapmaması nedeniyle (01.01.1999 tarihi itibariyle) münfesih olduğu ve kendi nam ve hesabına çalışma ön koşulunun ortadan kalktığı dikkate alındığında; 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu veya isteğe bağlı sigortalılığın oluşumu için yukarıda açıklanan gerekli şartların mevcut olmadığı 19.09.1999 – 25.12.2001 (Ltd. Şti. ortaklığı nedeniyle 26.12.2001 tarihi sonrası sigorta ihtilaf dışıdır.) tarihleri arasında kalan döneme ilişkin sigortalılığın kabul edilmesinin mümkün bulunmamasına karşın, hüküm gerekçesinde bunun aksine ibarelere yer verilmiş olması;
3-)Karar ve ilam harcının sorumlusu, davada haksız çıkan taraf olup; kısmen kabul kararı verilmesi halinde, harcın bölünmezliği ilkesi uyarınca kısmen reddedilen miktar için davacıya harç yüklenmesine imkan bulunmadığı gibi, davalı Kurum’un da 5502 sayılı Kanunun 36. maddesindeki düzenleme uyarınca harçtan bağışık olduğu, bu nedenle kısmen kabul kararı verilen hüküm nedeniyle taraflara karar ve ilam harcı yüklenmesinin mümkün bulunmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması; usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenleridir.
Ne var ki, bu yanlışlıkların giderilmesi, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.
SONUÇ: Hüküm gerekçesindeki yukarıda yapılan açıklamalarla eldeki davaya ilişkin çelişki doğuran "1479 sayılı Yasanın sisteminde, tasfiyeye giren şirket ortaklarının Bağ-Kur sigortalılığının sona ereceğine ilişkin bir düzenleme mevcut olmadığı gibi, sadece 25/e maddesinde iflasına karar verilmiş olan tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarının özel işletmenin veya şirketin Mahkemece tasfiyesine karar verildiği, iflasına karar verilmiş olan veya tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarından hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı
tarihten itibaren sigortalılıklarının sona ereceği hükme bağlandığı; anılan maddede öngörülen koşulların somut olayda oluştuğuna dair bir bilgi ve belge dosya içerisinde bulunmadığı; ayrıca, şirketlerin tasfiyesinin sona ermesine kadar tüzel kişiliklerinin devam edeceğinin de açık olduğu; bunun yanında; Türk Ticaret Kanununun 314 ve bunu izleyen maddelerinde; 3 yıl süre ile seçilen anonim şirket yönetim kurulu üyeleri görev süreleri sona erdiğinde, bu sıfatlarının kendiliğinden düşeceğine ilişkin bir hüküm olmamasına göre, yeni yönetim seçilene kadar önceki yönetim kurulunun görevlerine devam edeceklerinin kabulü gerektiği; bu durumda, davacının, Günay Filmcilik San.Tic.A.Ş.nde 18.9.1996 tarihinde başlayan yönetim kurulu üyeliğinin, Derya Filmcilik Yayıncılık San.Tic. Ltd. Şti.ne ortak olduğu 26.12.2001 tarihine kadar devam ettiğinin ve bu dönemde de zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğunun kabulü gerektiği;" ve "1479 sayılı Yasanın 24/l-d ve 24/l-g maddeleri uyarınca; 18.9.1996 - 27.12.2011 (tahsis talep) tarihleri arasında zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılması gerektiği" ibarelerinin silinerek hükümden çıkarılmasına; hükümdeki, "2,75 TL red harcın davacıdan tahsiline," ibaresi silinerek yerine "ödediği harcın isteği halinde davacıya iadesine" ibaresi yazılmasına ve kararın bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 23.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.