10. Hukuk Dairesi 2012/7045 E.,  2012/11222 K.

MAHKEMESİ : ORTA(KAPATILAN) ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 07/02/2012
NUMARASI : 2009/16-2012/5 Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi  ve  ecrimisil  davası sonunda, yerel mahkemece  davanın,  usulden  reddine  ilişkin olarak verilen karar  davacı  tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, 6100 sayılı HMK'nun hükümleri uygulanmak suretiyle gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle HMK'nın 114/1-g ve 115/2 maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.'nın 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiş, 114/g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2 maddesinde dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş, 120. maddesi ile  gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiş, 324. maddesi ile de delil ikamesi için avans düzenlemesine ve burada  belirtilen  avansın yatırılmaması halinde delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı öngörülmüştür.
HMK'nun  120. maddesine  göre  davacının  daha  işin  başında  dava açarken maddenin  gerekçesinde  de açıkça ifade  edildiği  üzere  ileride  yapılacak  her  türlü tebligat ücretleri, keşif  giderleri, bilirkişi  ve  tanık  ücretleri gibi  giderleri  karşılayacak tutarın  dava  şartı olarak yatırılması  zorunluluğu  ifade  edilmiştir.Yine  gerekçede, bu  düzenlemeyle gerekli masrafların zamanında  yatırılmamasından  dolayı  davaların  gecikmesinin  önüne geçilmesinin amaçlandığı  belirtilmiştir. 3  Nisan  2012  günlü Resmi  Gazetede yayımlanarak yürürlüğe  giren  Hukuk  Muhakemeleri  Kanunun  Yönetmeliğinin  45. maddesinde  aynı hususlar açıklanmıştır. Yine  30  Eylül  2011  tarihli  Resmi  Gazetede yayımlanarak  1  Ekim  2011 tarihinde  yürürlüğe  giren  Hukuk Muhakemeleri  Kanunu  Gider Avansı  Tarifesinin  zaman bakımından  uygulama  başlıklı 6. maddesi  " bu  tarifenin  yürürlüğe  girmesinden  önce açılmış olan  davalarda , tamamlanmış  işlemleri etkilememek  kaydıyla  gider  avansının  ikmal ettirileceği ifade  edilmiştir.  Açıklanan  bu  yasal  mevzuat  karşısında somut olay  incelendiğinde, davanın  5.11.2008 tarihinde  açıldığı, delillerin hasredilip  toplandığı, keşfin  yapıldığı  ve  bilirkişi  raporlarının  alındığı  anlaşılmaktadır.
Her davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre inceleneceği kuşkusuzdur.
Nitekim, 6100 sayılı HMK 'nın 448. maddesinde tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla yasanın derhal uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.
Somut olayda; dava 1086 sayılı Yasa döneminde açılmış ve 6100 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir. Öte yandan, gerek 1086 sayılı Yasanın ilgili hükümleri, gerekse 6100 sayılı Yasanın 324. maddesi hükmü yargılamanın gerektirdiği masrafların ilgili tarafça yatırılıp yatırılmaması hususunda benzer hükümler getirmiş, yatırılmaması halinde uygulanacak yaptırımlar da gösterilmiştir.
Hal böyle olunca; 6100 sayılı HMK'nun 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken olayda uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı Yasanın 114/g, 115/2 ve 120/2 maddelerinden söz edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü  (6100 sayılı HMK'nun geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  15.10.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.