Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2022/2631 E.,  2023/4725 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/2631
Karar No : 2023/4725

TEMYİZ EDENLER:1-(DAVALI) ... Vergi Dairesi Başkanlığı-...
VEKİLİ : Av. ...

2-(DAVACI) ... Su Ürünleri Hayvancılık Nakliye Pazarlama İth. İhr. San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, ortağına borç kullandırmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re’sen tarh edilen 2018/Temmuz-Eylül dönemine ilişkin geçici vergi ve kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 3. fıkrasında, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici verginin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği kuralına yer verildiğinden ve dava konusu vergi/ceza ihbarnamesinde aslının aranmayacağı belirtilmekle beraber geçici vergi aslına da yer verilmesi ve davacıya da bu şekilde tebliğ edilmesi karşısında dava konusu geçici vergi aslında hukuka uyarlık bulunmadığı, diğer yandan, dava konusu cezalı tarhiyatın, matrahı yönünden bağlı olduğu, aynı hukuki nedenlerden dolayı davacı adına salınan 2018 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davanın, Mahkemelerinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile reddine karar verildiğinden, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca dava konusu geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir, geçici vergi aslının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI:Dava ve istinaf başvurusu dilekçelerinde açıklandığı üzere dava konusu cezalı tarhiyatın hukuka aykırı olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI: Vergi Mahkemesine sunulan beyanların tekrar edildiği belirtilerek kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Bölge İdare Mahkemesi kararının Daire kararında belirtilen gerekçe ile kısmen onanıp, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı şirket adına, ortağına borç kullandırmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re’sen tarh edilen 2018/Temmuz-Eylül dönemine ilişkin geçici vergi ve kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, geçici vergi aslına ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup davalı tarafından ileri sürülen temyiz iddiaları, kararın belirtilen kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmına yönelik davacı temyiz istemine gelince;
Dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı olan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davayı reddeden, ... Vergi Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunu reddeden ... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararı, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 20/11/2023 tarih ve E:2022/2523, K:2023/4727 sayılı kararı ile bozulmuştur.
Bu durumda, söz konusu bozma kararı uyarınca yeniden verilecek karar bu davanın sonucunu da etkileyecek olup, Bölge İdare Mahkemesince bu husus gözetilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne, davalının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurularının reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi.... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA, geçici vergi aslına ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 20/11/2023 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X)KARŞI OY: Davacı temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının onanması gerektiği oyu ile Daire kararının bu kısmına katılmıyorum.