Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2022/20 E.,  2023/960 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/20
Karar No : 2023/960

TEMYİZ EDENLER:
1- (DAVACI) … Otomasyon ve Temizlik Hizmetleri Turizm İnş. Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ: Av. …

2- (DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı şirket adına, komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği yönünde düzenlenen vergi tekniği raporu done alınarak takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen 2019 yılı kurumlar vergisi, 2019/Temmuz-Eylül dönemine ilişkin geçici vergi ile tekerrür uygulanarak üç kat kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden; yasal defter ve belgelerinin istenilmesine ve buna ilişkin yazının davacıya tebliğ edilmesine rağmen yasal süre içerisinde incelemeye ibraz edilmemesi, daha sonra yapılan ibrazın ise eski müdür tarafından yapılması, yüksek cirolara sahip olmasına rağmen, mükellefçe düzenlenen fatura tutarlarında ticaret yapacak kapasitede ticari organizasyona, sermayeye ve nakil vasıtasına sahip olmaması, yüksek cirolara ulaşmışken faaliyetini bir anda terk etmesi, yapılan karşıt incelemelerde, şirketin eski ortak ve yöneticisi olan … ile iletişime geçildiğinin belirtilmesi, davacının mal veya hizmet sattığı mükelleflerin bir kısmının İzmir mükellefi ve yöneticilerinin aynı olması, hatta davacının da bir dönem yöneticiliğini yapması, İzmir'den aldığı emtiayı yine aynı gün veya sonraki gün İzmir mükelleflerine satan davacının buna ilişkin sevk irsaliyesi ve benzeri evrakının bulunmaması, davacının 2018 yılında mal aldığı …'nun hakkında düzenlenen ve bir örneği dosyada bulunun raporda yer alan ifadesine göre vergi mükellefiyetinin …'nin isteği üzerine açıldığı ve kendisinin yapılan faaliyetle ilgisinin olmadığını beyan etmesi, mükellefin katma değer vergisi matrahları ile Ba-Bs bildirimlerinden elde edilen verilerde uyumsuzluk bulunması, davacının mal sattığı firmalar tarafından gönderilen paraların daha önce davacı tarafından doğrudan veya dolaylı olarak gönderilmiş olması gibi tespitlerden hareketle, mükellefin uyuşmazlık konusu dönemlerde temizlik malzemeleri alım-satımına ilişkin gerçek bir ticari faaliyetinin bulunmadığı ve davacının düzenlemiş olduğu faturaların gerçek bir mal ve hizmet karşılığı düzenlenmediği anlaşıldığından, mükellef tarafından 2019 yılında düzenlenen faturaların sahte faturalar olduğu ve komisyon karşılığı düzenlendiği sonucuna varıldığı, bu durumda, komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği sabit olan davacı açısından re'sen tarh sebebinin oluştuğu, elde edilen komisyon gelirine ilişkin olarak vergi inceleme raporu ile süregelen Danıştay içtihatları çerçevesinde %2 oranında komisyon geliri hesaplanarak bulunan 96.862,45-TL ile üzerinden, davacının 2019 yılı kurumlar vergisi beyannamesi vermediği hususu dikkate alınmak suretiyle re'sen tarh edilen kurumlar vergisi ile geçici vergilerde hukuka aykırılık bulunmadığı ancak, vergi inceleme raporunda, geçici vergi aslının aranmaması gerektiği belirtildiğinden, gelir geçici vergi aslının aranmaması gerektiği, üç kat vergi ziyaı cezasına gelince; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesinin ikinci fıkrasında, vergi ziyaı cezasının, ziya uğratılan verginin bir katı kesileceği, aynı maddenin üçüncü fıkrasında, vergi ziyaına 359. madde de yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde cezanın üç kat uygulanacağı hüküm altına alınmış olup, defter, kayıt ve belgeleri tahrif etmek veya gizlemek, 359. maddede yazılı fiiller arasında sayıldığı, buna göre, sahte fatura düzenleyen davacı adına, düzenlenen sahte belgelere isabet eden katma değer vergisi üzerinden üç kat kesilen vergi ziyaı cezasında da hukuka aykırılık bulunmadığı, tekerrür yönünden ise; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339 uncu maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanabilmesi için, tekerrür hükmüne esas alınacak sonraki fiilin, ilk fiil için kesilen cezanın kesinleşme tarihini takip eden yıl başından sonra gerçekleşmesi gerektiği, olayda tekerrür hükümlerinin uygulanmasına neden olarak da, 2019/Temmuz dönemi için kesilen ve 28/08/2019 tarihinde elektronik ortamda tebliğ edilerek ihtilafsız olarak kesinleşen vergi ziyaı cezasının esas alındığı görüldüğünden ve 01/01/2020 tarihinden itibaren gerçekleşen fiiller için tekerrüre esas alınabileceğinden, uyuşmazlık konusu fiilin ise 2019 yılında gerçekleşmesi nedeniyle tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına, 2019 yılına ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2019/Temmuz-Eylül dönemine ait geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası tutarlarını aşan kısmının kaldırılmasına, karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularına konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek taraflarca yapılan istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: Şirketlerinin devlet kurumları ile belediyelere temizlik hizmeti ve personel hizmeti sağladığı, ilgili dönemde ...'ndan aldığı temizlik malzemelerini de bahsedilen kurumlarca ihale edilen işlerde kullandıkları, sahte olduğu kabul edilen fatura içeriği mallar gerçekten alınıp kullanılmamış ise o zaman anılan kurumlara hizmet verilmediği anlamına geleceği, oysa bunun mümkün olmadığının ortada olduğu, alış yaptığı firma hakkında adreste bulunmama dışında somut bir tesbit bulunmadığı, alış yaptığı firmayı görerek, ödemeleri banka kanalı ile gerçekleştirdikleri, bu malların piyasada başka kişilerden temininin de mümkün olmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir
DAVALININ İDDİALARI: Davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda 2019 yılında düzenlediği faturaların komisyon karşılığı düzenlendiğine ilişkin tespitlerin hukuken geçerli ve yeterli tespitler olduğu, matrah takdir yetkisi bulunan takdir komisyonunca takdir edilen matrah üzerinden elde edilen komisyon geliri için tarh edilen vergi ve cezaların hukuka uygun olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Davacı tarafından savunma verilmemiştir. Davalının savunması yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Tarafların temyiz isteminin reddine,
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabulü, kısmen reddine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik taraflarca yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
Temyiz isteminde bulunan davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife aleyhe onanan kısım üzerinden hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 28/03/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.