Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2022/4062 E.,  2023/3411 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2022/4062
Karar No : 2023/3411

DAVACI : ...

DAVALILAR : 1- … Bakanlığı
2- … Komutanlığı
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU :
Erzurum İl Jandarma Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yapmakta olan davacı tarafından; 2022 yılı kıta kaynağından subaylığa geçiş emrinde yer alan "2013-2014 neşetli astsubayların başvurusu kabul edilmeyecektir." ifadesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
2014 yılı Jandarma Sözleşmeli Kadın Astsubay alımları kapsamında yapılan sınavlarda başarılı olduğu ve göreve başladığı, şu anda Erzurum İl Jandarma Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yaptığı, dava konusu edilen emirde yer alan şartları taşıdığı, ancak söz konusu emirde yer alan "2013-2014 neşetli astsubayların başvurusu kabul edilmeyecektir" cümlesinden dolayı başvuru yapamadığı, anılan cümlenin eşitlik ilkesine aykırı olduğu, Anayasanın 42. maddesinde düzenlenen eğitim hakkının elinden alındığı ve hak ihlali oluşturduğu, meslekte yükselme hakkının kendisinden önceki ve sonraki dönem mezunlarına verilirken aradaki iki dönemin subaylığa giriş hakkının ellerinden alınmasının yasal bir gerekçesinin bulunmadığı, söz konusu emrin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMASI :
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa eklenen geçici 47. madde ile şartları taşıyanlara yapılacak ilk iki muvazzaf subay veya astsubaylığa geçiş sınavına müracaat hakkının verildiği, dava konusu yapılan emrin bu kanuni dayanak göz önüne alınarak hazırlandığı, 2013 ve 2014 neşetli astsubaylara müracat hakkı verilmemesinin dayanağının söz konusu geçici madde olduğu, davacının ilgili Kanun maddesinin yürürlük tarihi olan 01/09/2021 tarihinde sınava başvuru için gereken hizmet yılını doldurmadığı, dava konusu emrin üst hukuk normlarına uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …
DÜŞÜNCESİ : Astsubay olan davacı; 2022 yılı kıta kaynağından subaylığa geçiş emrinde yeralan «2013-2014 neşetli astsubayların başvurusu kabul edilmeyecektir.» ifadesinin iptalini istemektedir.
Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta, daha sonra gelen kanunlar ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden almaktadır. Dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün bulunmamaktadır.
Buna göre, hizmetin etkin ve verimli bir biçimde yürütülmesinden sorumlu olan idarenin, düzenleme yapma konusunda sahip olduğu takdir yetkisini; yürütülen hizmetin özellikleri ile kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun, aynı zamanda üst hukuk normlarına da aykırı olmayacak şekilde kullandığı ve sınava başvuru için gereken hizmet yılını doldurmayanların başvurusunu kabul etmediği anlaşıldığından davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra Üye Tülay Bulgurcu ve İsmail Hakkı Sayın'ın 926 sayılı Kanunun geçici 47. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki görüşleri kabul edilmeyerek işin esası incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE:

İLGİLİ MEVZUAT
926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun "Astsubaylığa nasıp" başlıklı 82.. maddesinde; (Değişik: 28/5/2003-4861/4 md.) (Değişik birinci fıkra: 2/1/2017-KHK- 681/26 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7073/26 md.) Astsubaylığa nasıp Milli Savunma Bakanının onayı ile yapılır. (Ek fıkra: 11/2/2014-6519/33 md.; Değişik ikinci fıkra: 2/1/2017-KHK- 681/26 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7073/26 md.) Rütbe terfileri, ilgisine göre İçişleri Bakanının veya Milli Savunma Bakanının onayı ile yapılır. (Değişik üçüncü fıkra: 17/4/2017-KHK-690/8 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7077/7 md.) Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanlardan başarılı olanlar astsubaylığa nasıp onayı tarihinden geçerli olarak astsubay çavuşluğa nasbedilirler. Bu personelin astsubaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları için onay takvim yılının 30 Ağustos tarihi esas alınır ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 79 uncu ve 80 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır. Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş veya maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Astsubay meslek yüksek okullarını başarıyla bitirenler ise o yılın 30 Ağustos tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilirler. ..", "Astsubaylıktan subay olma şartları" başlıklı 109. maddesinde "(Değişik: 3/7/2003-4917/3 md.) Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler : a) (Değişik: 5/2/2009-5837/21 md.) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olmak. b) (Değişik: 24/4/2008-5758/5 md.) Subaylık için sınava müracaat tarihinde sicil notu ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak. c) Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak. d) (Değişik: 1/3/2007-5589/1 md.) Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak. Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır...", geçici 47. maddesinde "(Ek:16/7/2020-7250/9 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, a) 3713 sayılı Kanun kapsamında icra edilen görevlerde yaralanarak Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından vazife malulü kabul edilen ve ilgili mevzuata göre göreve devam etmesi uygun görülen astsubaylardan, müracaat edilen yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla kırk yaşını bitirmemiş olanlara, hizmet yılı hariç 109 uncu maddedeki diğer şartları taşımaları kaydıyla, yapılacak ilk astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına, b) Yedinci hizmet yılını tamamlamış ve on dördüncü hizmet yılını bitirmemiş olan bu Kanun kapsamında istihdam edilen astsubaylardan müracaat edilen yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla 40 yaşını bitirmemiş olanlara, 109 uncu maddedeki diğer şartları taşımaları kaydıyla, yapılacak ilk iki astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına, c) Sekizinci hizmet yılını tamamlamış ve onuncu hizmet yılını bitirmemiş olan uzman erbaşlara, 3269 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki diğer şartları taşımaları kaydıyla, yapılacak ilk iki astsubaylığa geçiş sınavına, ç) On ikinci hizmet yılını tamamlamış olan sözleşmeli subay ve astsubaylara, 13/6/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun 7 nci ve 11 inci maddelerindeki diğer şartları taşımaları kaydıyla, yapılacak ilk iki muvazzaf subay veya astsubaylığa geçiş sınavına, müracaat hakkı verilir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Uyuşmazlık, 2013-2014 neşetli astsubayların, astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına başvuramayacağına ilişkin hükümden kaynaklanmaktadır.
926 sayılı Kanunun 109. maddesinde astsubaylıktan subay olma şartları düzenlenmiş ve anılan düzenlemeye göre subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olma şartının arandığı görülmektedir. Ayrıca kanun koyucu Türk Silahlı Kuvvetlerinde farklı statülerde görev yapan personelin tecrübelerinden daha etkin şekilde faydalanılabilmesi ve mesleki motivasyonunun artırılması amacıyla statüler arası geçiş sınavlarına ilave müracaat hakkı verilmesi gerekçesiyle 926 sayılı Kanuna geçici 47. maddeyi eklemiştir. Anılan maddenin 1. fıkrasının (b) bendine göre geçici 47. maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yedinci hizmet yılını tamamlamış ve on dördüncü hizmet yılını bitirmemiş olan 926 sayılı Kanun kapsamında istihdam edilen astsubaylardan müracaat edilen yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla 40 yaşını bitirmemiş olanlara, 109. maddedeki diğer şartları taşımaları kaydıyla, yapılacak ilk iki astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına müracat hakkı verilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için davacı gibi 2014 yılı neşetlilerin durumunun hem 109. madde hem de geçici 47. madde çerçevesinde ayrı ayrı incelenmeleri gerekmektedir.
926 sayılı Kanunun 109. maddesinde yukarıda belirtildiği üzere sınava müracaat tarihinde dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olma şartı arandığı, 2014 yılı neşetlilerin sınava müracaat yılı olan 2022 yılında 8. hizmet yılında olduklarından bu madde çerçevesinde başvuru hakları bulunmamaktadır.
926 sayılı Kanunun geçici 47. maddesinde yukarıda belirtildiği üzere anılan maddenin yürürlüğe girdiği 23/07/2020 tarihinde yedinci hizmet yılını tamamlamış ve on dördüncü hizmet yılını bitirmemiş olan astsubayların müracaat edebileceğinin düzenlendiği, 2014 yılı neşetlilerin ise 23/07/2020 tarihinde 6. hizmet yılı içinde oldukları görüldüğünden bu madde çerçevesinde de başvuru hakları bulunmamaktadır.
Bu durumda, 2022 yılı kıta kaynağından subaylığa geçiş emrinde yer alan "2013-2014 neşetli astsubayların başvurusu kabul edilmeyecektir." ifadesinin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,

4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere,
23/06/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
(X) - Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu astsubayların subaylığa geçiş imkanı ve şartları 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 109.maddesinde münhasır olarak düzenlenmiştir. Anılan madde hükmüne göre:
“Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler:
a) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olmak.
b) Subaylık için sınava müracaat tarihinde sicil notu ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak.
c) Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak.
d) (Değişik: 1/3/2007-5589/1 md.) Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak.”
Bu düzenleme yanında zaman zaman gececi yasal düzenlemelerle ek yerleştirmeler de yapılabilmektedir. Bu geçici yasal düzenlemelerin, personel için ek olanaklar sağlamak için getirildiği, Kanunun esas maddesinde yazılı olan şartları ve imkanları ortadan kaldırmak amacı taşımadığı ve esas madde hükmü gereğince şartları haiz olan personelin hak mahrumiyetine sebep olacak şekilde ve Kanun koyucunun amacını aşar şekilde yorumlanamayacağı hususunda herhangi bir hukuki tartışma yoktur.
Davalı idarece konusu işlemin yasal dayanağı olarak gösterilen ve 1/9/2020 tarihinde yürürlüğe giren geçici 47.maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, … b) Yedinci hizmet yılını tamamlamış ve on dördüncü hizmet yılını bitirmemiş olan bu Kanun kapsamında istihdam edilen astsubaylardan müracaat edilen yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla 40 yaşını bitirmemiş olanlara, 109 uncu maddedeki diğer şartları taşımaları kaydıyla, yapılacak ilk iki astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına, … müracaat hakkı verilir."
Görüleceği üzere geçici madde ile getiren hüküm Kanunun esas maddesi hükmüne göre başvuru hakkı bulunmayan kimi astsubaylara ek bir hak verilmesi amacı taşımakta olup, asla esas madde gereğince başvuru hakkı olanların tamamının veya bir kısmının başvuru yapamayacakları şeklinde bir hüküm içermemektedir.
Ne var ki dava konusu edilen “2022 yılı Kıta Kaynağından Subaylığa Geçiş” konulu emirde “…2022 yılında muvazzaflığa geçen astsubaylar dahil olmak üzere 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 neşetli astsubaylar başvuru yapabilecektir.” denilmiş ayrıca parantez içi cümle ile “2013 ve 2014 neşetli astsubayların başvuruları kabul edilmeyecektir” vurgusu yapılmıştır.
Kanun koyucunun esas madde düzenlemesi ile geçici madde düzenlemesini birlikte değerlendirmek suretiyle 2013 ve 2014 neşetli astsubayların hiçbir şekilde subaylık için başvuru yapamamaları sonucuna götüren dava konusu işlemdeki yorumun ne hakkaniyete ne de Anayasa ile korunan eşitlik ilkesine uygundur. Zira çoğunluk kararı ile de benimsenen dava konusu işlemdeki yorum gereğince davacı;
a) Kanunun esas (109.) maddesine göre sınava müracaat tarihinde yedinci hizmet yılını bitirmiş olduğu gerekçesiyle,
b) Kanunun geçici (47.) maddesi gereğince ise; yedinci hizmet yılını tamamlamamış olduğu gerekçesiyle,
başvuru yapma imkanından mahrum edilmiştir.
Bu kestirme yorum nedeniyle 926 sayılı Kanunla tanınmış bir hak olan astsubaylıktan subaylığa geçiş imkanı; disiplin, sicil, kıdem, tutum ve davranış, görevindeki başarı, meslekî bilgi ve yetenek ile genel kültür gibi şartları taşıyarak subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olan davacı bakımından asla kullanılamaz hale gelmektedir.
Açıklanan gerekçelerle, dava konusu işlemde yer alan ve davacının gerekli şartları taşıdığı halde astsubaylıktan subaylığa geçiş başvurusunu engelleyen “2013 ve 2014 neşetli astsubayların başvuruları kabul edilmeyecektir” ibaresinin hukuka aykırı olduğu kanaatında olduğumuzdan aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyorum.