Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2020/541 E.,  2023/2304 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/541
Karar No : 2023/2304

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …Vergi Dairesi Müdürlüğü
KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, yurtdışı menşeli bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında 2014 yılının Kasım dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Bozma kararı üzerine, uyuşmazlığın çözümünün, davacının "malı bulunduran" olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespitine bağlı olduğu, olayda, …Asliye Ceza Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararında; isnat edilen suçun davacı tarafından işlendiğinin sabit olmaması sebebi ile beraatine, sanık …'nin ise mahkumiyetine karar verildiği, bu durumda, ele geçirilen tütün mamüllerinin davacının hüküm ve tasarrufu altında olmadığının anılan mahkeme kararı ile belirlenmesi karşısında, sadece aracın sürücüsünün beyanı esas alınarak davacının söz konusu tütün mamüllerini bulundurduğunun kabulüne olanak bulunmadığından, bir kat vergi ziyaı cezalı olarak yapılan özel tüketim vergisi tarhiyatında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davaya konu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : 4760 sayılı Kanun uyarınca, yapılan tespitlere istinaden tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı adına, yurtdışı menşeli bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında 2014 yılının Kasım dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun tarh ve tahakkuk usulünü düzenleyen İkinci Kısmında yer alan 30. maddesinin 1. fıkrasında yer alan re'sen vergi tarhı; vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde, takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanarak, inceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah veya matrah farkının resen takdir olunmuş sayılacağı hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer alan yasal düzenlemede belirtilen tanımdan da anlaşılacağı üzere, vergi idaresince re'sen vergi tarh olunabilmesi için, öncelikle, re'sen takdir olunmuş bir matrah veya matrah farkının varlığı gereklidir. Başka bir anlatımla, vergi idaresince re'sen yapılan vergi tarhının hukuken geçerli olabilmesi için, bu tarhiyatın, 213 sayılı Yasanın 74. maddesi uyarınca matrah takdiri yapmakla görevli bulunan takdir komisyonunca takdir olunan ya da 135. maddesi uyarınca vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar tarafından düzenlenen inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah farkına dayandırılmış olması gerekmektedir.
Bu durumda, takdir komisyonunca takdir olunan veya vergi inceleme raporuyla belirlenmiş bir matrah ya da matrah farkına dayanmaksızın, arama ve muhafaza altına alma tutanağı ve TAPDK değerlendirme raporuna istinaden ihbarname düzenlenmesi suretiyle re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasınında hukuka uyarlık bulunmadığından, bu husus gözetilmeksizin ihbarname içeriği vergi ve cezaların usulünce tarh edildiği kabul edilmek suretiyle, uyuşmazlığın esasını inceleyen vergi mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. …Vergi Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE,
2. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X-KARŞI OY:
Olayda, davalı idare tarafından, dosya içerisinde mevcut takdir komisyonu kararı ile, davacının bulundurduğu tespit edilen bandrolsüz sigaraların Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun değerlendirme raporu esas alınmak suretiyle belirlenen emsal bedeli üzerinden matrah takdir edilerek 4760 sayılı Kanunun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında, vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin tarh edildiği anlaşıldığından, sırf dava konusu vergi/ceza ihbarnamesinde, tarhiyatın/kesilen cezanın nedeni olarak vergi inceleme raporu veya takdir komisyonu kararı belirtilmeyip, tutanak olarak yazılmasının esasa etkili şekil hatası olarak değerlendirilemeyeceği düşünüldüğünden dosyanın temyizen incelenmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.