Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2023/428 E.,  2023/6264 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2023/428
Karar No : 2023/6264

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı / …
VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listesinde ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, kamu görevine iade edilmesi talebiyle Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük hakların iadesine, parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; davacının Bank Asyada hesabı bulunduğu/hesap açtırdığı ve bu hesaba FETÖ/PDY lideri tarafından talimatın verildiği 25/12/2013 tarihinden sonra olağan bankacılık işlemleri dışında talimata uyumlu bir şekilde para yatırdığı, FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir olduğu gerekçesiyle kapatılan özel öğretim kurumunda çocuğunun 2014/2016 eğitim-öğretim dönemlerine ilişkin öğrenim kaydı bulunduğu ve FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir olduğu gerekçesiyle TMSF'ye devredilen Cihan Medya Dağıtım A.Ş'ye 01/12/2014 tarihinde ödeme bilgisi bulunduğunun Komisyon tarafından tespit edildiği, söz konusu tespitleri mesnetsiz bırakacak somut herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı, ayrıca yapılan ceza yargılaması neticesinde davacının, Bank Asyada hesabının bulunduğu ve bu hesaba FETÖ/PDY lideri tarafından talimatın verildiği 25/12/2013 tarihinden sonra olağan bankacılık işlemleri dışında, talimata uyumlu bir şekilde para yatırdığı silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçunu işlediği sabit görülerek hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın istinaf aşamasında olduğu, söz konusu tespitlerin davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile en az iltisak veya irtibat derecesinde bağı olduğunu ortaya koyduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:.., K:.. sayılı kararında; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İşlendiği tarihte suç teşkil etmeyen fiillerin sonradan aleyhine delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu, temyiz tarihi itibarıyla ceza yargılaması neticesinde hakkında beraat hükmü verildiği, masumiyet karinesinin, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ve Anayasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin ihlal edildiği iddia edilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından; Bölge İdare Mahkemesi kararında usul ve esas bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının temyiz iddialarının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uymadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kabulü ile eksik inceleme neticesinde verildiği değerlendirilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY ve İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye'de 15 Temmuz 2016 gecesi, kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) mensubu tarafından, demokratik biçimde halk tarafından göreve getirilen Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Cumhurbaşkanı'nı devirmek ve Anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla darbe teşebbüsünde bulunulmuş, bu teşebbüs Türk Milleti tarafından akamete uğratılmıştır.
Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 118. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 20/07/2016 tarihli toplantıda yapılan değerlendirmede, darbe teşebbüsünün TSK içindeki Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) mensupları tarafından başlatıldığı, bu örgütün kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla Milleti ve Devleti kontrol altında tutmayı amaçladığı belirtilmiştir.
MGK'nın anılan toplantısında "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulması hususu kararlaştırılmıştır. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20/07/2016 tarihinde, ülke genelinde 21/07/2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren geçerli olmak üzere doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır.
22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin ''Kamu Personellerine İlişkin Tedbirler'' başlıklı 1. maddesinde: ''(1)Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti (Anayasa Mahkemesinin 24/06/2021 tarih ve E:2018/81, K:2021/45 sayılı kararıyla 7086 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "...üyeliği, mensubiyeti veya..." ibaresinin iptaline karar verilmiştir.) veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan; a) Ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler Türk Silahlı Kuvvetlerinden, b) Ekli (2) sayılı listede yer alan kişiler Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından, c) Ekli (3) sayılı listede yer alan kişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından, ç) Ekli (4) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.'' hükmüne yer verilmiştir.
Davacı, Sağlık Bakanlığı bünyesinde hemşire olarak görev yapmakta iken, Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listesinde ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılmış, kamu görevine iade edilmesi talebiyle Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvuru 04/10/2018 tarih ve 2018/37782 sayılı işlem ile reddedilmiştir.
Bunun üzerine, anılan işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük hakların iadesine, parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen davayı açmıştır.
Diğer yandan, davacının silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçu kapsamında yürütülen ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçunu işlediği sabit görülerek mahkumiyetine karar verildiği, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusu … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararıyla kabul edilerek mahkumiyet hükmünün bozulduğu, yeniden yapılan yargılama sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-(e) bendi uyarınca davacının beraatine karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… kararıyla reddedildiği, Dairemizin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan yargılamanın Yargıtay aşamasında derdest olduğu görülmüştür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca terör örgütlerine veya MGK'ca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerinin, “meslekten veya kamu görevinden çıkarılmasına" ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan "olağanüstü tedbir" niteliğindedir.
AİHM, "demokratik bir devletin, memurlarından anayasal prensiplere sadakat göstermesini isteme hakkı bulunduğunu" belirtmektedir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 52; Volkmer/Almanya (k.k.), B. No: 39799/98, 22/11/2001; Petersen/Almanya, B. No: 39793/98, 22/11/2001). AİHM'e göre "kamu çalışanlarının devlete sadık kalmaları genel yararı korumakla ve güvence altına almakla yükümlü devlet otoriteleri ile çalışmalarının doğasında bulunan bir şarttır." (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 57; Žičkus/Litvanya, B. No: 26652/02, 07/04/2009, § 28).
Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara iltisak veya bunlarla irtibat, kamu görevlilerinin devlete sadakat yükümlülüğünü yitirildiğini ortaya koyan ve bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir.
Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır.
İdare Mahkemesi kararında; davacının Bank Asyada hesabının bulunduğu ve bu hesaba FETÖ/PDY lideri tarafından talimatın verildiği 25/12/2013 tarihinden sonra olağan bankacılık işlemleri dışında, talimata uyumlu bir şekilde para yatırdığı tespitine yer verilmiştir.
Bu tespitle ilgili olarak davacının tüm dosya kapsamındaki beyanlarında özetle; Bank Asya hesabını 2003 yılında açtığı, hesap hareketlerinin örgüt liderinin destek çağrısıyla ilgisinin bulunmadığı, özel ve kamu bankalarında da hesaplarının olduğu, Bank Asya hesabını çocuklarının okul taksitlerini ödemek için kullandığı, örgüte destek amacında olsa küçük meblağlarla para transferi yapmayacağı, evi ve arabasının olduğunu ileri sürdüğü görülmüştür.
OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonunca yapılan incelemede davacının Bank Asya hesap hareketlerine ilişkin olarak; … müşteri numarasıyla davacının Bank Asya'da hesabının bulunduğu, hesap bakiyesinin 31/12/2013 tarihi itibarıyla 603,36 TL olduğu, mezkur hesaba 21/07/2014 tarihinde 600,00 TL, 07/11/2014 tarihinde 600,00 TL, 22/01/2015 tarihinde 1.150,00 TL para yatırıldığı ve aynı hesaba muhtelif tarihlerde farklı tutarda para girişi olduğu, ayrıca 07/05/2014 tarihinde 1.224,83 TL, 22/05/2015 tarihinde 18.000,00 TL tutarlı 31'er günlük katılım hesapları açıldığı tespitlerine yer verilmiştir.
Davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde Yozgat Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; "...Sanığın Bank Asya hesap dökümleri bilirkişiye tevdi edilmiş ve alınan 16.03.2017 tarihli bilirkişi raporunda, 10.06.2003 tarihinde Asya Katılım Bankası müşterisi olan sanığın hesap açılış tarihinden bugüne kadar hesap işlemleri incelendiğinde katılım hesapları açılışı olduğu ve açılan hesapların vadesinden önce kapatılarak bankaya mevduat olarak kaynak sağladığı, ayrıca müşterinin banka ile çalışmaya başladığı yıl 2003 olarak gözükmekte ise de hesabın aktif olarak 2014 yılından sonra kullanılmaya başlandığı bildirilmiştir. ... sanığın da hemşire olarak mesleğini icra ettiği düşünüldüğünde mevcut eğitim durumu ve tecrübesi ile bu bankanın örgüt ile bağlantısının olduğunu bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, kaldı ki daha önceden de Bank Asya hesabı olan fakat sanıkça aktif olarak kullanılmayan hesabın örgüt liderinin talimatı sonrası aktif olarak kullanılmaya başlanması, her ne kadar sanık çocuğunun okul taksidi ödemesi sebebiyle bu banka hesabının aktive olduğunu beyan etse de çocuğunun ne zaman okula başladığı konusunda çelişkili beyanlarda bulunması, kaldı ki sanığın savunmasına itibar edilse dahi okul taksit ödemelerinden başka vadesinden önce kapatılmış 20.553 TL tutarlı bir katılım hesabının ve 18.000 TL tutarlı bir katılım hesabının daha açıldığı, 07/05/2014 tarihinde 1.224 TL tutarında katılım hesabı açıldığı ve 28/05/2014 tarihinden itibaren çok sayıda döviz alım-satım işleminin yapıldığı ... sanığın Bank Asya hesabındaki bu hareketliliğin örgüt elebaşı Fethullah Gülen’in zor durumda bulunan örgüte ait Bank Asya’yı kurtarmak için örgüt mensuplarına verdiği 'kendi adınıza ve yakınlarınız adına bankamızda hesap açtırıp yüklü miktarlarda para yatırın hesap hareketliliğine özen gösterin' şeklindeki talimatını yerine getirmeye yönelik olduğu..." yolunda tespitlere yer verilmiştir.
Davacı hakkında yukarıda aktarılan ceza yargılaması tespitleri ile verilen ceza hükmünün istinaf incelemesi neticesinde Türk Ceza Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun yargılama usulüne ilişkin hükümlerine aykırılık sebebiyle bozulması neticesinde yapılan yeni yargılamada, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; "...sanığın hesap hareketlerine ilişkin CD'nin bilirkişiye teslim edilerek 14.06.2021 tarihli bilirkişi raporunun alındığı ... bilirkişi raporu ve sanığın hesap hareketlerini içerir Bank Asya'dan gelen CD'nin incelenmesi sanığın 10/06/2003 tarihinde Asya Katılım Bankası müşterisi olduğu, 22.12.2004 tarihinde bu bankada ilk katılım hesabını açtığı, 2011 yılında da bu bankada katılım hesapları açtığı, 2013, 2014,2015 yıllarında da ilgili bankada katılım hesapları açtığı bu itibarla sanığın 2003 yılından 2015 yılının sonu kadar ilgili bankada bankacılık işlemlerinde bulunduğu mahkememizce anlaşılmıştır. İncelenen hesap hareketlerinden sanığın örgüt elebaşının Bank Asya'ya para yatırılması yönündeki talimatlarında hesabında olağan dışı bir artışın olmadığı, ilgili Bankaya TMSF'nin el koymasından sonra sanığın örgüt elebaşının paranızı çekin talimatına da uymadığı ve sanığın TMSF'nin Bank Asya'ya el koymasından sonrada bu bankayla çalışmaya devam ettiği mahkememizce anlaşılmıştır. ... sanığın banka nezdindeki işlemlerinin mutad bankacılık işlemleri olduğuna mahkememizce vicdani kanaat getirilmiştir..." yolunda tespitlere yer verilmiştir.
OHAL İşlemleri Komisyonunun, davacının Bank Asyada bulunan hesabına örgüte destek sağlamak amacıyla para yatırdığı yolundaki tespiti, İdare Mahkemesince, davacının söz konusu hesap hareketlerinin ceza yargılaması neticesinde de örgüte finansal destek sağlamak kapsamında kaldığı değerlendirmesiyle yerinde görülerek, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu değerlendirilmişse de; söz konusu iddia ile ilgili yürütülen ceza yargılaması sürecinde verilen farklı kararlar ve bu kararlara dayanak alınan bilirkişi raporları Bölge İdare Mahkemesi kararının verildiği tarih itibarıyla mevcut iken, davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekli inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla; ceza yargılaması aşamasında hazırlanan 16/03/2017 ve 14/06/2021 tarihli bilirkişi raporları da incelenerek, dosyada bulunan diğer delillerle birlikte yeniden bir değerlendirme yapılmak suretiyle davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olma durumu hakkında karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. Davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının yukarıda özetlenen gerekçeyle BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 16/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava dosyasındaki tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin olarak tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, temyiz isteminin reddi ile davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyorum.