4. Daire 2001/4014 E.,  2002/2719 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2001/4014
Karar No: 2002/2719

Temyiz Eden : …
Vekili : …
Karşı Taraf : Suşehri Malmüdürlüğü-SİVAS
İstemin Özeti : 2000 yılı işlemleri incelenen davacı adına faturasız satışları olduğu ileri sürülerek özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. … Vergi Mahkemesi … günlü ve E:…, K:... sayılı kararıyla; olayda, davacının işyerinde yapılan aramada ele geçen el defterlerinin incelenmesi sonucu 2000 yılı geçici gelir vergisi için düzenlenen inceleme raporuyla, davacının ilgili dönemde muhtelif kişilerden aldığı ve sattığı araçlar için fatura düzenlenmediği tespit edildiğinden 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353/1 inci maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının yasal olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Davacı, kesilen cezanın usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Tetkik Hakimi …'ın Düşüncesi : Özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesi uyarınca kanunda yazılı belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının, bu belgeleri almayan ve vermeyenlerle birlikte hukuken geçerli bir şekilde tespit edilmesi gerekmektedir. Ancak olayda bu şekilde bir tespite bulunulmadığından özel usulsüzlük cezasını onayan mahkeme kararının bozulmasını gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …'nun Düşüncesi : Uyuşmazlık, yükümlünün işyerinde yapılan aramada ele geçirilen el defterinin incelenmesi sonucu düzenlenen rapora dayanılarak kesilen Özel Usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istemine ilişkin bulunmaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 253/1. maddesi hükmü uyarınca Özel Usulsüzlük cezası kesilebilmesi için madde hükmünde sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının belirlenmesi ve bu belgeleri vermiyen ve almıyanların saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tespitin yapılmış olması gerekmektedir.
Dava konusu olayda, anılan yasa hükmünde sözü edilen tespitlerin mevcut olmadığı özel usulsüzlük cezası kesilmesini gerektiren koşulların gerçekleşmediğinin anlaşıldığından kesilen cezanın kaldırılması gerekirken, vergi mahkemesince onanmasında isabet görülmemiştir.
Bu nedenle temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince gereği görüşüldü:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların herbirine her belge için özel usulsüzlük cezası kesileceği öngörülmüştür. Bu madde uyarınca, özel usulsüzlük cezası kesilebilmesinin ancak, satılan emtianın veya yapılan işin hem satıcısının hem de alıcısının birlikte tespitiyle mümkündür.
Olayda ise, belirtilen hükme göre kesilen cezanın uygulanmasında böyle bir tespit olmayıp, inceleme elemanı tarafından aramada ele geçen el defterlerindeki gayri resmi kayıtların incelenmesi sonucu davacının muhtelif kişilerden aldığı ve sattığı araçlar için fatura düzenlemediği tespit edilip, matrah farkı bulunmuş ve bu faturalardan söz edilerek ceza kesilmiştir.
Bu durumda, özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine dair koşulları düzenleyen madde de belirtilen unsurlar uyuşmazlık konusu olayda bir arada gerçekleşmemiş bulunduğundan idari cezalar içinde geçerli olan "cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı" yolundaki genel ceza hukuku ilkesinin varsayım yada kıyas yoluyla ceza tayinine olanak tanımaması yönünden, davacı adına kesilen özel
usulsüzlük cezasının usul ve kanuna uygun olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu bakımdan yoruma ve varsayıma dayalı olarak kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davanın reddedilmesinde isabet görülmemiştir.
Bu nedenle … Vergi Mahkemesinin … günlü ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına 26.6.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.