Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2019/3632 E.,  2023/781 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2019/3632
Karar No:2023/781

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … ve Ticaret Ltd. Şti.
Vekili : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : … Sağlık Hizmetleri Medikal Madencilik Elektrik Çevre Sağlığı ve İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … A.Ş. tarafından … tarihinde … sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile yapılan ... ihale kayıt numaralı “2019-2020 Yılları İş Sağlığı ve Güvenliği ile İlk Yardım Eğitimi Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak müdahil şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye ait İdari Şartname'nin 7. maddesinde, dava konusu işlemin gerekçesi olan Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi (OSGB) yetki belgesi temini ve iş deneyim belgesi ibrazı zorunluluğuna yer verilerek isteklilerce bilinmesinin sağlandığı, nitekim, davacı tarafından bu iki husustan haberdar olunması sebebiyle İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü'nden alınmış izin belgesi ile benzer işlere ilişkin sözleşme ve fatura örneklerinin ihale makamına sunulduğunun dosya kapsamından görüldüğü, ihale makamı ve/veya davalı idare tarafından bu iki hususun idari şartnameye konulmasının ve/veya işlem tesisinde dikkate alınmasının İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği ile Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin gereği olduğu;
Her ne kadar davacı tarafından, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü'nce verilmiş izin belgesi ihale tarihinde ihale makamına sunulmuş ise de, OSGB yetkisi ile hizmet vermesi öngörülen davacının bu hizmeti verebilmesi için Sağlık Bakanlığı'nın taşra teşkilatından izin alması yeterli olmayıp, İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği'nin 19. maddesinin âmir hükmü gereği Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü'nce yetkilendirilmiş olması gerektiği, ihalenin yapıldığı 27/11/2018 tarihinden sonra davacı tarafından 20/12/2018 tarihinde İSG-KÂTİP (İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri ile ilgili iş ve işlemlerin Genel Müdürlükçe kayıt, takip ve izlenmesi amacıyla kullanılan iş sağlığı ve güvenliği kayıt, takip ve izleme programı) üzerinden İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü'ne başvurularak gezici İSG aracı için onay alındığı;
Öte yandan, uyuşmazlığa konu hizmet alımı işinin personel çalıştırılmasına dayalı olduğu hususunda ihtilaf bulunmadığı, bu mahiyeti ile, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin âmir hükmü gereği, iş deneyiminin ispatı için benzer işlere ait sözleşme ve fatura örnekleri ile birlikte sigortalı hizmeti ispat eden prim belgelerinin de ibrazı yükümlülüğüne tâbi olduğu, ihaleye istekli olarak katılan davacının, işi üstlenmeye talip olan tüzel kişi sıfatıyla, söz konusu belgelerin ilgili resmî veya özel mercîlerden temin edilerek ibrazından doğrudan sorumlu olduğu, ihaleye konu sağlık hizmetinin verilmesinde çalıştırılacak personelin doğrudan davacının maiyetinde veya alt işverenin maiyetinde çalıştırılmasının iş deneyimine ilişkin belgelerin sunulması zorunluluğu yönünden bir farklılık oluşturmadığı;
Bu durumda, davacının uyuşmazlığa konu ihalenin yapıldığı tarihte OSGB yetkisi ile hizmet vermek üzere İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği'nin 19. maddesi gereğince Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü'nce yetkilendirilmiş olmadığı gibi Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesi uyarınca iş deneyiminin ispatı için benzer işlere ait sözleşme ve fatura örnekleri ile birlikte sigortalı hizmeti ispat eden prim belgelerinin de ibrazı yükümlülüğünü yerine getiremediği anlaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, ilgili Kanun ve Yönetmelik maddelerine bakıldığında davalı idarenin dayanak gösterdiği ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı'nın görüş yazısında bahsedilen İSG-KATİP üzerinden izin belgelerinin sisteme yüklenmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, olmayan bir mevzuat kuralına dayanılarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilemeyeceği, iş deneyimine konu işin tam zamanlı personel çalıştırılmasına dayalı bir iş niteliğinde olmasına rağmen iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşme ve düzenlenen faturaların yanında, sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren SGK prim ödemelerinin özel sektörde alt işveren olabilmenin teknik olarak mümkün olmamasından kaynaklandığı, kaldı ki dava dilekçesinin ekinde de sunulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davalı yanında müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 23/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.