Danıştay 12. Daire Başkanlığı 2021/4224 E.,  2023/2178 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/4224
Karar No : 2023/2178

DAVACI: … Sendikası
VEKİLİ: Av. …

DAVALI: … Bakanlığı
VEKİLLERİ: Av. …, Av. …

DAVANIN KONUSU: Sağlık Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı görüş yazısı ile Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 08/04/2021 tarih ve E:93377465-869-560 sayılı Genel Yazısı'nın iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI: Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazısı'nın iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onikinci Dairesinin 18/04/2019 ve E:2018/4576, K:2019/2960 sayılı iptal kararıyla mesai saatleri dışında acile hizmet veren röntgen ve laboratuvarlarda çalışan personelin bu birimlerde fiilen çalıştıkları süreler için %50 artırımlı nöbet ücretinden yararlanmasına karar verildiği, anılan kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Dairelerinin 08/1/2020 tarih ve E:2019/3278, K:2020/1772 sayılı kararı ile bozulması üzerine, Sağlık Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ile bozma kararı gereğince yeniden düzenleme yapılması ve iptal kararı üzerine yapılan ödemelerin geri alınması yönündeki görüş yazısı üzerine, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 08/04/2021 tarih ve E-93377465-869-560 sayılı Genel Yazısı'nın düzenlendiği, ancak henüz yargılama sürecinin sona ermediği, anılan kararın kesinleşmediği, bu nedenle dava konusu edilen görüş yazısı ve Genel Yazı uyarınca geçmişe dönük ödemelerin talep edilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI: Usul yönünden; Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün davanın konusu … tarih ve … sayılı yazısının mütalaa niteliğinde olduğu, icrai nitelik taşımadığı ve idari davaya konu olamayacağı; esas yönünden; Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olduğu ve 138. maddesinin son fıkrasında, yasama ve yürütme organlarının, mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları ve bu organlar ile idarelerin mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremeyecekleri ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyecekleri hükümleri ile 2577 sayılı İdari Yagılama Usulü Kanunu'nun 52. maddesinin birinci fıkrasında, kararın bozulmasının, kararın yürütmesini kendiliğinden durduracağı hükmünün yer aldığı; davacı Sendika tarafından, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun "Nöbet Ücreti" konulu 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı Genel Yazısı'nın muhtelif hükümlerinin iptali talebiyle açılan davada, Danıştay Onikinci Dairesinin 18/04/2019 tarih ve E:2018/4676, K:2019/2960 sayılı kararıyla Genel Yazı'nın 2. ve 3. maddelerinin iptaline karar verildiği, bu iptal kararının uygulanmasına yönelik olarak … tarih ve … sayılı işlemin tesis edildiği; Danıştay Onikinci Dairesinin söz konusu iptal kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/10/2020 tarih ve E:2019/2897, K:2020/1771 sayılı kararı ile bozulduğu ve bunun üzerine dava konusu işlemlerin tesis edilerek iptal kararının uygulanmasına yönelik olarak 26/11/2019 tarih ve E.2164 sayılı Genel Yazı’nın yürürlükten kaldırıldığı, anılan iptal davasının konusu olan 24/06/2016 tarih ve 837 sayılı Genel Yazı’nın 3. maddesinin mevcut haliyle uygulanmaya devam edildiğini, böylece iptal kararından önceki hukuki durumun sağlandığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Dava konusu Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısının mütalaa niteliğinde olması nedeniye icrai nitelik taşımadığı ve idari davaya konu olamayacağı gerekçesiyle bu kısım yönünden davanın incelenmeksizin reddi, Strateji Geliştirme Başkanlığının 08/04/2021 tarih ve E:93377465-869-560 sayılı işlemine ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ: Dava; Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın 08/04/2021 tarih ve E:93377465-869-560 sayılı işlemi ile Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; 14/08/2013 tarih ve 28735 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme'nin Üçüncü Kısmının, "Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme" başlıklı Üçüncü Bölümünün 7. maddesinde, "657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir." düzenlemesine yer verildiği, 18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 6514 sayılı Kanunun 10. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun Ek 33. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere “Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.” kuralının düzenlendiği, söz konusu düzenlemelerin uygulanmasına yönelik tereddütlerin giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla davalı idarenin 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı Genel Yazı'sının, 88 Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine gönderilmesi üzerine, davacı Sağlık ve Sosyal Hizmet Çalışanları Sendikası tarafından, (mülga)Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazısının "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücret" başlıklı 2. maddesinin ve, 3. maddesinin "Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması" başlıklı (b) bendinin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay 12. Dairesince dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verildiği, anılan iptal kararı uyarınca, ayrı bir laboratuar/röntgen birimi bulunmayan sağlık tesislerinde nöbet görevini ifa etmekte iken mesai saatleri dışında acil servis hastalarına da hizmet veren laboratuvar/röntgen biriminde görevli personele bu şekilde çalıştıkları süreler için yüzde elli oranında arttırımlı nöbet ücretinin ödenmesi şeklinde uygulanması yönünde davalı idarece … tarih ve … sayılı genel düzenleyici işle tesis edildiği, ancak Danıştay 12. Dairesinin aynı yönde verdiği iptal kararının temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/10/2020 gün ve E.2019/2897 K:2020/1771 sayılı kararı ile; "657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinde işin niteliği ve hizmetin özelliği dikkate alınarak sayma yolu ile belirlenen birimlerde çalışan personele, diğer birimlerdeki personele ödenen nöbet ücretinin %50 oranında artırılmış olarak ödeneceği kurala bağlanmış olup; anılan maddede sayılan birimlerde personelin iş yoğunluğunun daha fazla olduğu, sayılan birimlerin ek çaba ve performans gerektiren birimler olduğu gözetilerek tutulan nöbetler sırasında da bu birimlerde görev yapan personele daha fazla sorumluluk yüklendiği dikkate alınarak nöbet ücretinin daha fazla belirlendiği, söz konusu düzenleme hizmet bazında değil birim bazında yapıldığından personelin bu birimler için öngörülen katsayıdan faydalanabilmesi için görev yapılan kurumda bu birimin bulunması ve hizmetin fiilen bu birimde verilmiş olması gerektiği, bu nedenle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesi ve yukarıda anılan Toplu Sözleşme hükümlerinde tahdidi olarak sayılan diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri birimlerinde çalışan personelin görevinin sürekli özen ve dikkat gerektirmesi, öte yandan bu birimlerde görevli personelin daha fazla sorumluluk üstlenmesi gibi hususlar dikkate alındığında, %50 artırımlı nöbet ücretinden yararlanma koşulunun hizmet değil birim bazında değerlendirilmesi gerektiği ve bahsi geçen birimlerde görev yapmayan personele nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı, bu durumda, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazısının "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti" başlıklı 2. maddesinde yer alan "Ancak bu hüküm sadece ek ödemeye ilişkin olup nöbet ücreti ödemesi ile ilişkilendirilememektedir. Dolayısıyla ek ödeme için konulmuş bir kuralın benzerlik iddiasıyla kıyas yoluna gidilerek nöbet için de uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Yapılan açıklamalar doğrultusunda, röntgen ve labaratuar teknisyenlerinin mesai saatleri dışında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane birimlerine hizmet vermeleri halinde bu birimler için öngörülen katsayılardan yararlandırılması mümkün bulunmamaktadır." ibaresi ve devamındaki "..acil servis bünyesinde ve sadece bu birime münhasır..." ibarelerinde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği", "5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması halinin de kamu zararı kapsamında olduğu açıkça belirtildiğinden, bir kamu görevlisine mevzuata göre yapılmaması gereken bir ödemenin yapılmış olduğunun anlaşılması halinde de, ilgili idare tarafından söz konusu meblağın ilgilinin maaşından cebren kesinti yapılmak suretiyle istirdat edilemeyeceği, fazladan ve yersiz ödendiği iddia edilerek davacı adına borç çıkarılan tutarların rızaen geri ödenmemesi durumunda Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, bu durumda, personele yapılan fazla ve yersiz ödemenin Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğe göre tahsiline ilişkin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazısının 3. maddesinin "Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması" başlıklı (b) bendinde hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, söz konusu bozma kararının uygulanması hususunda alınan Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı görüşünde, Daire kararı gereği tesis edilen işlemlerin geri alınması ve bozma kararı gerekçesi doğrultusunda yeniden işlem tesis edilmesi, yapılan ödemeler sebepsiz hale geldiğinden geri alınması gerektiği yolunda verilen görüş doğrultusunda, Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın 08/04/2021 tarih ve E:93377465-869-560 sayılı dava konusu işlemi ile, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı gereğince, iptal kararı sonrasında tesis edilen yukarıda anılan … tarih ve … sayılı yazısının yürürlükten kaldıldığı, (mülga)Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazısının 3. maddesinin Danıştay 12. Dairesince verilen iptal kararı öncesindeki mevcut haliyle devam edilmesi ve Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü görüşü doğrultusunda iş ve işlemlerin tesis edilmesi gerektiğinin İl Valiliklerine bildirildiği anlaşılmıştır.
Bilindiği gibi, idari işlemlerin idari davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülebilir olma niteliklerini birlikte taşımaları gerekmektedir. Kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem ise hukuk düzeninde sonuç doğuran, başka bir makamın onayına ihtiyaç göstermeyen ve ilgilinin hukukunda değişiklikler meydana getiren işlemdir.
Olayda; İdari Dava Dairesi'nin bozma kararının uygulanmasıyla ilgili olarak oluşan tereddütlerin giderilmesi amacıyla istenilen görüş üzerine Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nce verilen 29/03/2021 tarihli görüş yazısının tek başına icrai nitelik taşımadığından kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı, bu haliyle idari davaya konu olamayacağı anlaşıldığından, davanın bu kısmının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle; Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nce verilen 29/03/2021 tarihli görüş yazısının iptali istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın 08/04/2021 tarih ve E:93377465-869-560 sayılı işleminin incelenmesine gelince;
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk Devleti olduğu vurgulanmış, 138. maddesinin son fıkrasında da; " Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." hükmüne yer verilmiş, bu hüküm doğrultusunda, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28. maddesinde, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği kural altına alınmış, anılan Kanunun 52. maddesinin beşinci fıkrasında, kararın bozulmasının, kararın yürütülmesini kendiliğinden durdurduğu hükme bağlanmıştır.
2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesinde de, İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay Dava Dairelerinin nihai kararlarının Danıştay’da temyiz edilebileceği, 49. maddesinin 4. fıkrasında ise Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50’nci madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı öngörülmüştür. 2577 sayılı Yasanın 49. maddesinin 5. fıkrasında yer alan düzenleme ile Danıştay Dava Dairelerine, ilk derecede bakılan davalarla ilgili bozma kararlarına karşı eski kararlarında ısrar edebilme yetkisi tanınmamıştır.
İptal davaları ile idari işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının saptanmasına, hukukun üstünlüğünün sağlanmasına, böylece de idarenin hukuka bağlılığının belirlenmesine, sonuçta hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilebilmesine olanak sağlamaktadır.
Bu bağlamda; Hukuk Devleti olmanın bir sonucu olarak, Dairece verilen iptal kararının İdari Dava Daireleri Kurulunca verilen bozma kararı ile hükümsüz hale gelmesi sonucunda, idarece; ortaya çıkan yeni hukuki duruma uygun işlemler tesis edilmesi ve iptal kararından sonra karar gereğince tesis edilen işlemlerin etkisinin giderilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı gereğince, iptal kararı sonrasında tesis edilen … tarih ve … sayılı yazısının yürürlükten kaldırılması, (mülga)Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazısının 3. maddesinin Danıştay 12. Dairesince verilen iptal kararı öncesindeki mevcut haliyle devam edilmesi yolunda tesis edilen dava konusu işlemin, yargı kararının bir gereği olarak, iptal kararından önceki hukuki durumun geri getirilmesi amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından, anılan işlemde hukuka ve yukarıda anılan Yasa hükümlerine aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı yazısının iptali istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine, Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın 08/04/2021 tarih ve E:93377465-869-560 sayılı işleminin iptali istemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
14/08/2013 tarih ve 28735 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme'nin Üçüncü Kısmının, "Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme" başlıklı Üçüncü Bölümünün 7. maddesinde, "657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir." düzenlemesine yer verilmiştir.
18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6514 sayılı Kanunun 10. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere “Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.” kuralı düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelerin uygulanmasına yönelik Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazısı yayımlanmış ve 81 İl Valiliğine gönderilmiştir.
Anılan Genel Yazı'nın iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onikinci Dairesinin 18/04/2019 ve E:2018/4576 , K:2019/2960 sayılı kararıyla; “…diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödeneceği, bu ücretin artırımlı ödenebilmesi için bu birimlerde görevlendirilmiş olma koşulunun aranmadığı ve mevzuatta sayılan birimlere hizmet verecek şekilde nöbet tutulmasının yeterli olduğu görülmekte olup, nöbet ücretinin yüzde elli oranında artırımlı olarak ödenmesi konusunda getirilen kurala, münhasıran sayılan birimlerde görevli olanlara ödeneceği yolunda bir anlam yüklenemeyeceği gibi sağlık tesisinin tüm birimlerine hizmet veren birimlerde çalışan personelin özellikli birime hizmet verse bile öngörülen arttırımlı nöbet ücretinden yararlandırılamayacağı yolunda bir düzenlemenin de bulunmadığı dikkate alındığında, artırımlı nöbet ücreti ödenmesinde nöbet hizmetinin verildiği birime bakılarak, bu birimlere hizmet veren sağlık personeline yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödenmesi gerektiği; bu durumda, ayrı bir acil laboratuvar/röntgen birimi bulunmayan sağlık tesislerinde, nöbet görevini ifa etmekte iken acil servis hastalarına da hizmet veren laboratuvar/röntgen biriminde görevli personele yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücretinin ödenmesi gerektiğinden, aksi yönde tesis edilen Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazı'sının "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti" başlıklı 2. maddesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anılan kararın temyizi üzerine İDDK’nın 08/10/2010 tarih ve E:2019/3278, K:2020/1772 sayılı kararıyla; “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesi ve Toplu Sözleşme hükümlerinde tahdidi olarak sayılan diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri birimlerinde çalışan personelin görevinin sürekli özen ve dikkat gerektirmesi, öte yandan bu birimlerde görevli personelin daha fazla sorumluluk üstlenmesi gibi hususlar dikkate alındığında, %50 artırımlı nöbet ücretinden yararlanma koşulunun hizmet değil birim bazında değerlendirilmesi gerektiği ve bahsi geçen birimlerde görev yapmayan personele nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı; bu durumda, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazısı'nın "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti" başlıklı 2. maddesinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır." gerekçesiyle Daire kararı bozulmuştur.
Dairemizce, 17/10/2022 tarih ve E:2021/3923, K:2021/4985 sayılı kararıyla, bozma kararına uyularak davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından anılan iptal kararının uygulanması kapsamında, yapılan ödemelerin geri alınmasına ilişkin dava konusu işlemlerin tesis edilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, "İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar" olarak tanımlanmış; 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği; 14. maddenin altıncı fıkrasında da, ilk incelemeye ilişkin hususların sonradan tespit edilmesi halinde davanın her safhasında 15. madde hükmünün uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinde, "Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz." kuralına yer verilmiştir.
14/08/2013 tarih ve 28735 Resmi Gazete'de yayımlanan "Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014-2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme"nin "Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme" başlığı altındaki Üçüncü Bölümü'nün "Nöbet ücreti" alt başlıklı 7. maddesinde de, "657 sayılı Kanunun ek 33. maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir." şeklinde benzer bir düzenleme yer almıştır.
Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun "Nöbet Ücretleri" konulu 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı Genel Yazısı'nda; 18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6514 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere 'Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.' kuralının eklendiği, 14/08/2013 tarih ve 28735 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme'nin Üçüncü Kısmının, 'Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme' başlıklı Üçüncü Bölümünün 7. maddesinde, "657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir.' düzenlemesine yer verildiği belirtilerek, uygulamaya yönelik açıklamalara yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava; Sağlık Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı görüş yazısının iptali istemi yönünden incelendiğinde;
İdari işlemlerin idari davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülebilir olma niteliklerini birlikte taşımaları gerekmektedir. Kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem ise hukuk düzeninde sonuç doğuran, başka bir makamın onayına ihtiyaç göstermeyen ve ilgilinin hukukunda değişiklikler meydana getiren işlemdir.
İdari işlemin; idarenin tek taraflı irade beyanıyla ilgililer yönünden icrai ve etkili sonuçlar doğurabilme niteliğine sahip olması gerektiği dikkate alındığında, sağlık kurumlarına yol gösterici mahiyette ve yalnızca "görüş" bildirmekten ibaret olan davalı idare Hukuk Müşavirliği yazısının icrai nitelik taşımadığı ve idari davaya konu edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, idari davaya konu edilebilecek nitelikte olmayan Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin … tarih ve … sayılı görüş yazısının iptali istemiyle açılan davanın esasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
Dava, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 08/04/2021 tarih ve E:93377465-869-560 sayılı Genel Yazısı'nın iptali istemi yönünden incelendiğinde;
Danıştay Onikinci Dairesinin 18/04/2019 tarih ve E:2018/4576, K:2019/2960 sayılı iptal kararı sonrasında tesis edilen Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 26/11/2019 tarih ve E.2164 sayılı yazısının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/10/2020 tarih ve E:2019/3278, K:2020/1772 sayılı bozma kararı gereğince, yürürlükten kaldırılması üzerine, 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı "Nöbet Ücretleri" konulu Genel Yazı'nın 3. maddesinin Dairemizce verilen iptal kararı öncesindeki mevcut haliyle uygulanmaya devam edilmesi yolunda tesis edilen dava konusu Genel Yazı'nın yargı kararının bir gereği olarak, iptal kararından önceki hukuki durumun geri getirilmesi amacıyla tesis edildiği anlaşıldığından, dava konusu Genel Yazı'da hukuka ve yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırılık görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Sağlık Bakanlığı Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı görüş yazısı yönünden DAVANIN İNCELENMEKSİZİN REDDİNE,
2. Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 08/04/2021 tarih ve E:93377465-869-560 sayılı Genel Yazısı yönünden DAVANIN REDDİNE,
3. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen …-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
5. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
6. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 25/04/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.