6. Hukuk Dairesi 2023/3566 E.,  2024/506 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ifa imkanının kalmaması sebebiyle tarafların kaybı ve tazminat alacaklarının tahsili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili yüklenici ile davalı arsa sahibi arasında 16.10.2014 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, 675.000,00 TL ek ücretin ve davalının taşındığı taşınmazın kira bedelinin de müvekkilince ödendiğini, ancak taşınmazın müvekkiline teslim edilmediğini, sunulan projelerin gerekçe belirtilmeden reddedildiğini, davalının sözleşmeye aykırı ve kötü niyetli yaklaşımla sözleşmenin müvekkilince ifa edilmesini engellediğini ileri sürerek sözleşme kapsamında ödenen 675.000,00 TL, yapılan masraflar bedeli olarak 75.000,00 TL ile cezai şart ve kâr kaybı 100.000,00 TL olmak üzere toplam 850.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava konusu sözleşmede nakit ödemeye ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, kira bedelinin tam olarak ödenmediğini, müvekkilinin gerekli işlemlerin yapılması için davacıya vekalet verdiği halde davacının teslime ilişkin işlemleri yapmadığını, çizilen projelerin eksik ve yetersiz olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkilinin alacaklarının takas ve mahsup edilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

BİRLEŞEN 2020/231 ESAS SAYILI DAVADA:
I. DAVA
1-Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili yüklenici ile davalı arsa sahibi ... arasında düzenlenen 16.10.2014 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazın 22.08.2019 tarihinde diğer davalı ...'e devredildiğini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tapuya şerh ettirildiği halde, her iki davalının da bu alım satımı müvekkiline sözlü ve yazılı olarak bildirmediklerini, müvekkili şirketi zarara uğrattıklarını ileri sürerek, 1.500.000,00 TL müspet ve menfi kayıpları, kâr kaybı için şimdilik 15.000,00 TL, 1.000.000,00 TL cezai şart için şimdilik 15.000,00 TL olmak üzere 30.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir.

2- Davacı vekili 12.11.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle, cezai şart talebini 700.000,00 TL’ye yükseltmiştir.

II. CEVAP
1- Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin dava tarihinde dava konusu taşınmazın maliki olmadığından husumet yöneltilemeyeceğini, derdest bir davanın bulunduğunu, davacı yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki edimini yerine getirmediğini, sözleşmenin ifasının imkansız hale gelmesinde müvekkilinin bir kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

2- Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkilin maliki bulunduğu gayrimenkulü tapudaki şerhin süresinin bitimine 48 gün kala satın almasının sözleşmenin tarafı olduğu şeklinde yorumlanmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin taşınmazı satın alırken şerhi gördüğünü ancak şerh süreli olup, süre sonunda malikin başvurusu ile kaldırılabilecek bir şerh olduğundan, mülkiyet hakkını kısıtlayan tedbir bulunmadığından tapu kaydına güvenerek satın aldığını, davanın husumet yönünden reddinin gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI
Mahkemenin 21.11.2017 tarihli 2015/217 E., 2017/428 K. sayılı kararı ile; davacının ödediği bedelin iadesi ile yapmış olduğu masrafı isteyebileceği, dosya kapsamındaki taraf beyanlarının sözleşmeden dönme niteliğinde olup, edimlerin yerine getirilmesinde ihtiyaca ve şartlara, teknik kurallara uygun proje üretemeyen ve edimlerin ifasında temerrüde düşen davacının kararlaştırılan bir daire bedeli tutarında menfi zararlardan olan ifaya ekli cezai şart ile müspet zarar kapsamında kar kaybı zararını TBK'nın 125/3 ve 471. maddeleri kapsamında istemesinin mümkün olmadığı, davalının takas mahsup talebi bakımından, davalı davacıyı vekillikten azlettiğinden sözleşmenin ifa imkanının kalmadığı, gecikme tazminatı ve diğer zararlarını isteyemeceği, ancak kira bedeli talebinde bulunabileceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 689.058,88 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 15. (Kapatılan) Hukuk Dairesinin 26.06.2019 tarih, 2018/4843 Esas, 2019/2993 Karar sayılı ilamı ile; davalı arsa sahibinin gecikme tazminatı, taşınılan eve ödenen kira, oluşan zarar ve tahribatın onarım bedeli ile şerhin terkini konusunda koşulların gerçekleşmesi halinde ayrı bir dava açmasının mümkün bulunmasına göre sair temyiz itirazları reddedilmiş, davalı arsa sahibinin sözleşmeyi feshettiği ya da akdin ifasının imkânsız hale geldiğini kabul eden açık veya zımni bir beyanı bulunmadığı, mahkeme kararının gerekçesinde, davacı yüklenicinin arsanın boş olarak teslim edilmemesi, etüt projelerinin gerekçesiz olarak reddedilmiş olması ve dava konusu binayı teslim etmeye yanaşmamış olması sebepleriyle akdin ifasının imkânsız hale geldiği iddialarının yerinde görülmediği, davacı tarafça mahkemenin bu gerekçesine karşı temyiz isteminde bulunulmadığı, bu durumda mahkemece, davacının akdin kendisinin kusuru olmaksızın ifasının imkânsız hale geldiği iddiası kanıtlanamadığı, davalı arsa sahibinin davacı yetkilisine verdiği vekâletnamedeki yetkilerini kullanmaması için vekâletten azletmesi, sözleşmeden dönme niteliğinde olmayıp tarafların sözleşmeden dönme konusunda iradeleri uyuşmadığı ve davacının TBK'nın 137 ve 138. maddelerine göre bir talebi de bulunmadığında davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, bozma ilamına uyularak, davalının taşınmazı tapu kaydında mevcut şerh ile elden çıkardığı ve sözleşmenin yürürlükte olduğu süreç içerisindeki eylemlere bakıldığında sözleşmeye bağlı kalmamak yönündeki iradesini açık bir şekilde ortaya koyduğu ve davacıya eseri inşa etmesi için gerekli şartların sunulmadığı, dava tarihi itibariyle cezai şart bedeli olarak belirlenen bir daire bedelinin 930.000,00 TL olduğu, davacı menfi ve müspet zararları için ayrıca bir kalemde 15.000,00 TL istemiş ise de mahkememize sunmuş olduğu ıslah dilekçesi ile bu hususta bir artırıma gitmediği, asıl dava ile davacı tarafından davalıya sözleşme kapsamında ödenen 675.000,00 TL ile sözleşme kapsamında yapılan 75.000,00 TL'lik masrafta istenilmiş ise de asıl davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki bozma ilamına uyulduğundan bu hususta asıl davada bir karar verilmesi mümkün olmadığı gibi birleşen davada da bu talepler ileri sürülmediğinden tahsili yönünde hüküm kurma olanağı bulunmadığı gerekçesiyle, asıl davanın reddine, birleşen dava yönünden davacının menfi ve müspet kayıpları nedeniyle talep ettiği 15.000,00 TL’in dava tarihi itibariyle işlemiş kanuni faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, 700.000,00 TL cezai şart bedelinin dava tarihinden itibaren işlemiş kanuni faizi ile birlikte davalı ...'dan tahsiline karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 31.01.2023 tarih, 2022/2093 Esas ve 2023/354 Karar sayılı kararı ile, birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinin sonuç kısmında, müspet ve menfi zararları ile kar kaybını talep etmiş ise de, müspet ve menfi zararlarının nelerden ibaret olduğunun açıklattırılmadığı, mahkemece öncelikle HMK'nın 31. maddesinde düzenlenen hakimin davayı aydınlatma ödevi gereği birleşen davada davacı vekilinin müspet ve menfi zarar taleplerinin neler olduğunun açıklattırılmasından sonra anılan zarar talepleri yönünden konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği, somut olayda davaya konu taşınmazın birleşen davada davalı ... tarafından birleşen davada davalılar ..., ... ve ...’in murisi ...’e 22.08.2019 tarihinde satıldığı, ayrıca muris ...’in 16.10.2014 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olmadığı, davaya konu taşınmazın yeni malikinin menfi ve müspet zararlardan sorumlu olmayacağı, birleşen davada davalılar ..., ... ve ...’in pasif husumet ehliyetleri bulunmadığından onlar yönünden husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

V. KARAR DÜZELTME
A. Karar Düzeltme Talep Edenler:
Dairemizin yukarıda belirtilen ilamına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı ... vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

B. Karar Düzeltme Sebepleri:
Davacı vekili karar düzeltme dilekçesinde özetle; mahkemece asıl davanın reddine karar verildiğini, ancak dava konusu taşınmaz satıldığından HMK’nın 125. maddesi gereğince davanın çözümlenmesi ve ödenen bedelin iadesi gerektiğini, davalı ...’nun kusurlu olduğunu belirterek, karar düzeltme talebinin kabulünü talep etmiştir.

Davalı ... vekili karar düzeltme dilekçesinde özetle; asıl davada verilen kararın taraflarınca temyiz edilmediğini, asıl dava derdest iken birleşen davanın açılmasının mümkün olmadığını, asıl davada verilen kararla davacı yüklenicinin kusurlu olduğu kabul edilmiş iken, bozma kararı sonrasında verilen kararda müvekkilin kusurlu olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, birleşen davada davacı vekilinin taleplerini açıklamış olduğunu belirterek, karar düzeltme talebinin kabulünü talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Asıl ve birleşen dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6098 sayılı TBK'nın 470-486. maddeleri.

3. Değerlendirme
1.Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında HUMK’un 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uymayan davacı-birleşen dosyada davacı vekilinin tüm, davalı-birleşen dosyada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme itirazlarının reddi gerekmiştir.

2. Davalı-birleşen dosyada davalı vekilinin diğer karar düzeltme taleplerinin incelenmesine gelince; davacı yüklenici ile davalı arsa sahibi ... arasında ... ili, ... ilçesi, 2767 ada 5 parsel sayılı arsa üzerinde kat karşılığı inşaat yapımı için ... 57. Noterliğinde 16.10.2014 gün, 38802 yevmiye no.lu Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlenmiştir. Dava konusu taşınmaz 22.08.2019 tarihinde davalı ... tarafından birleşen dosyada davalıların murisi ...’e devredilmiştir. Dava konusu taşınmaz yargılama devam ederken devredildiğinden fesih hususunda taraf iradelerinin birleştiği anlaşılmaktadır.

Davacı yüklenici birleşen davasında 1.500.000,00 TL müspet ve menfi kayıpları, kâr kaybı için şimdilik 15.000,00 TL, 1.000.000,00 TL cezai şart için şimdilik 15.000,00 TL olmak üzere 30.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep etmiş, 14.04.2021 tarihli açıklama dilekçesi ile, 675.000,00 TL nakit ödeme, 10.000,00 TL masraf, 15.000,00 TL cezai şart bedelinin tahsilini talep ettiğini belirtmiş, 12.11.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle cezai şart talebini 700.000,00 TL’ye yükseltmiştir. Bu durumda davacı-birleşen davada 15.000,00 TL zarar ve 700.000,00 TL cezai şart bedelinin davalılardan tahsilini talep etmekte olup, 675.000,00 TL nakit ödeme bedelinin tahsili ile ilgili davasını harçlandırmamıştır.

Davacı ile davalı arsa sahibi arasında düzenlenen sözleşmenin 3. maddesinde, “Sözleşme yapıldıktan sonra haksız olarak sözleşmeden vazgeçen taraf diğer tarafa bir normal kattaki bir dairenin emsal satış bedeli tutarındaki cezayı şart ödemeyi kabul etmiştir” düzenlemesine yer verilmiştir. Mahkemece hükmüne uyulan ve Yargıtay 15. (Kapatılan) Hukuk Dairesinin 26.06.2019 tarih, 2018/4843 Esas, 2019/2993 Karar sayılı bozma ilamında ise, “mahkeme kararının gerekçesinde, davacı yüklenicinin arsanın boş olarak teslim edilmemesi, etüt projelerinin gerekçesiz olarak reddedilmiş olması ve dava konusu binayı teslim etmeye yanaşmamış olması sebepleriyle akdin ifasının imkânsız hale geldiği iddialarının yerinde görülmediği, davacı tarafça mahkemenin bu gerekçesine karşı temyiz isteminde bulunulmadığı, bu durumda mahkemece, davacının akdin kendisinin kusuru olmaksızın ifasının imkânsız hale geldiği iddiası kanıtlanamadığı” denilmiş olup, davacı yüklenicinin de sözleşmenin ifa edilememesinde kusurlu olduğu hususu kesinleşmiştir.
Bu değerlendirmeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacı yüklenici sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getimeyerek kusurlu olduğundan, birleşen dava kapsamında zarar ve cezai şart talebinde bulunamayacağı, her ne kadar ödediği bedelin iadesini talep etme hakkı var ise de, sözü edilen talebini birleşen dava kapsamında harçlandırmadığından talep edemeyeceği gözetilerek mahkemece birleşen davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kararın Dairemizin 31.01.2023 tarihli, 2022/2093 Esas ve 2023/354 Karar sayılı bozma kararının (5) no.lu bendinde yer alan gerekçeye ilave olarak bu gerekçelerle de bozulması gerekirken (3) no.lu bentte yazılı gerekçeyle davacı-birleşen dosyada davacı yararına bozulması doğru olmamış, yukarıda yazılı gerekçenin de ilavesi suretiyle bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;

Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-birleşen dosyada davacı vekilinin tüm, davalı-birleşen dosyada davalı vekilinin diğer karar düzeltme istemlerinin reddine,

Yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle davalı-birleşen dosyada davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulüne, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 31.01.2023 tarih, 2022/2093 Esas ve 2023/354 Karar sayılı kararının Değerlendirme bölümünün (3) no.lu bendinin ve Karar bölümünün (3) no.lu fıkrasının karardan çıkarılmasına, yukarıda 2. bentte açıklanan nedenler bozma gerekçesine ilave edilerek kararın davalı-birleşen dosyada davalı yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan karar düzeltme harcının istek hâlinde asıl ve birleşen davada davalı ...'ya iadesine,

Aşağıda yazılı 891,50 TL harç ve takdiren 2.320,00 TL para cezasının karar düzeltme isteyen asıl ve birleşen davacıdan alınmasına,

05.02.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık, hatalı bozmaya uyulmuş olmasının usulü kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağı ve ıslah edilen kısmın harçlandırılması için hakim tarafından süre verilmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken birinici usulü husus, bozmaya uyulmakla usulü kazanılmış hak oluşup oluşmayacağı konusudur.
Bilindiği üzere usulü kazanılmış hak müessesesi, yasayla düzenlenmemiş, Yargı uygulamalarıyla yerleşmiştir. Bu yerleşik uygulamadan sonra 6100 sayılı HMKnın 373/6.maddesi ile “Davanın esastan reddi veya kabulünü içeren bozmaya uyularak tesis olunan kararın önceki bozmayı ortadan kaldıracak şekilde yeniden bozulması üzerine alt mahkemece verilen kararın temyiz incelemesi, her halde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır.” Şeklinde düzenlenmiştir. Yasa Koyucunun abesle iştigal etmeyeceği malumdur. Eğer bozmaya uyulmakla verilen karar bakımından usulü kazanılmış hak olsaydı, Yasa Koyucunun “bozmaya uyulmakla artık başka bir karar verilemez” şeklinde düzenleme yapması gerekirdi.
Diğer yandan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir çok kararında ön sorun olarak bu hususu değerlendirmiş, 2021/843E, 2022/80K sayılı kararında “21. Öte yandan 17.04.2013 tarihli ve 6460 sayılı Kanun ile HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen hüküm ile Yargıtay Dairesinin iki bozma kararı arasındaki çelişkinin giderilmesi için temyiz inceleme yetkisi Hukuk Genel Kuruluna verilmiştir. Böylelikle Yargıtay Dairesinin birbiriyle çelişen kararlarının Hukuk Genel Kurulunda incelenerek giderilmesi amaçlanmıştır. Bu düzenleme birinci veya ikinci bozma kararı lehine bir doğruluk veya kesinlik karinesi ihdas etmemekte olup, düzenleme ile somut olay ekseninde iki zıt bozma kararından hangisinin uygun olduğuna yahut bunların dışında başka bir çözüm seçeneğinin bulunup bulunmadığına üçüncü defa Özel Daire değil de Yargıtay Hukuk Genel Kurulu karar verebilecektir. Bu düzenleme, üçüncü kararların türlerine bakılmaksızın temyizen incelenmesi yönünden direnme kararlarındaki rejimi bu kararlara da bir tür teşmil etmektedir. Bu itibarla HUMK’nın 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun ile değiştirilmeden önceki 429. maddesinin dördüncü fıkrası olarak eklenen hüküm de esasında usulî müktesep hakkın istisnalarından birini oluşturmaktadır.
22. Nitekim aynı ilkelere Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2017/1-2620 E., 2021/445 K.; Hukuk Genel Kurulunun 18.03.2021 tarihli ve 2017/(13)3-704 E., 2021/303 K.; Hukuk Genel Kurulunun 25.11.2020 tarihli ve 2017/11-2474 E., 2020/944 K.; Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2020 tarihli ve 2017/15-430 E., 2020/744 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir.” Diyerek bozmaya uymakla usulü kazanılmış hak oluşmayacağı sonucuna varmıştır.
Bozma ilamına uymanın usulü kazanılmış hak oluşturmayacağını belirledikten sonra işin esasına gelince;
Bu konuda işin esasına gelince, 15.H:D. 26.6.2019 tarihli kararı ile, sözleşmenin feshi hususunda tarafların iradesinin birleşmediğini belirtmişse de, davalının vermiş olduğu cevap dilekçesi ile açıkça takas ve mahsup talebinde bulunduğu gözetildiğinde, dava açılmakla sözleşmenin sona ermesi hususunda iradeler birleşmiştir. Bu nedenle davacının istemiş olduğu 675.000TLlik peşin ödemenin kabulüne karar verilmesi gerektiğini düşünmekteyim.
Birleşen dava bakımından ise; sayın çoğunluk 675.000TLlik isteğin harçlandırılmaması nedeniyle reddedilmesi gerektiğini belirtmişse de bu görüşe de katılmak mümkün değildir. Zira, dava açılmakla eksik peşin harcın tamamlatılması vazifesi hakime aittir. Eksik harcın tamamlanmamasının müeyyidesi ise, davanın reddi değil, harcı eksik olan ve süresinde tamamlanmayan talep bakımından dosyanın işlemden kaldırılmasıdır. (Harçlar K.m.30)
Açılmış bir dava varken, eksik harcın tamamlatılması suretiyle işin çözümü yoluna gitmek dururken harç yatırılmadığı gerekçesiyle, yeni bir dava açılabileceği belirtilerek bozma yapılmasının da usul ekonomisine uygun olmadığı açıktır.
Açıklanan bu nedenlerle kararın bozulması gerekirken yazılı gerekçe ile bozulmasına katılmıyorum.