4. Hukuk Dairesi 2023/7418 E.,  2023/11773 K.

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
SAYISI : 2022/787 D. İş, 2022/779 K.
HÜKÜM/KARAR : İtirazın Kısmen Kabulü

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılamasında İtiraz Hakem Heyetince verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda Dairece İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyetince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davalı vekilinin itirazının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili, davalıya zorunlu trafik sigortalı araç sürücüsünün kusurlu hareketi ile gerçekleşen kazada davacının yaralandığını ve malul kaldığını açıklayıp 144.123,45 TL sürekli iş göremezlik ve 3.826,83 TL geçici iş göremezlik tazminatı olmak üzere toplam 147.905,28 TL toplam tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İTİRAZ HAKEM HEYETİ KARARI
İtiraz Hakem Heyetinın 28.12.2018 tarihli kararı ile davalının itirazlarının reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 28.02.2022 tarihli ve 2021/7738 Esas, 2022/3473 Karar sayılı kararı ile, maluliyet raporunun usulüne uygun olmadığı, hesaplanan tazminattan müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği ve davacı yararına vekalet ücretinin hatalı olduğu gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. İtiraz Hakem Heyetince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi raporuna göre davalının itirazının kısmen kabulü ile hakem heyeti kararının kaldırılarak davanın kısmen kabulüne 90.857,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline, fazla taleplerin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili, hesaplamanın karar tarihine en yakın güncel verilere göre yapılması gerektiğini, müterafik kusur indiriminin hatalı olduğunu, vekalet ücretinin tam nispi olması gerektiğini belirterek İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacının uğradığı sürekli ve geçici iş göremezlik talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 ve 92 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 54 üncü maddesi, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları.

3. Değerlendirme
Bozma sonrası İtiraz Hakem Heyetince verilen kararın bozmaya uygun olması, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaması, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmamasına göre; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Dosyanın mahkemesine gönderilmesine,

02.11.2023 tarihinde Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY
Davacı sürekli maluliyetinin bulunduğu gerekçesi ile tazminat talebinde bulunmuştur. Uyuşmazlık Hakem Heyeti başvurunun kabulüne karar vermiştir. Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına davalı vekili itiraz etmesi üzerine İtiraz Hakem Heyeti itirazın reddine karar vermiştir.
İtiraz Hakem Heyeti Kararını davacı ve davalı vekili temyiz etmesi üzerine Daire,kaza tarihi itibari ile yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine uygun şekilde denetime ve hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde davacının maluliyet derecesi ve oranının belirlenmesi amacıyla, yeni bir rapor alınıp (usuli kazanılmış haklar gözetilmek suretiyle), ayrıca müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulmasına karar vermiştir.
İtiraz Hakem Heyetince bozma sonrası olay tarihinde yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre maluliyet raporu almış ancak yeniden hesap raporu almadan bozmadan önce bozma konusu yapılan maluliyet raporuna göre yapılmış hesap raporunu esas alarak bozmadan sonra belirlenen maluliyet oranına tazminatı oranlayarak kendisinin belirlediği tazminatı hüküm altına almıştır.

Türk Borçlar Kanunu 51 inci maddesine göre;“Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler.”hükmüne göre tazminatın kapsamını belirleme görevi hakime verilmiştir. Hakim haksız fiile dayalı tazminatın kapsamını belirlerken TBK’nun 55 inci maddesine göre Türk Borçlar Kanunu ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre belirleyecektir. Bu nedenle hakim tazminatın kapsamını belirlerken Yargıtay’ın öteden beri yerleşik içtihatları doğrultusunda kaza tarihindeki yönetmeliğe uygun olarak davacının maluliyet oranını belirler rapor alması gerekir. Uyuşmazlık hakeminin kanunun kendisine verdiği görevi yapmayarak olay tarihinde yürürlükte olmayan yönetmeliğe göre maluliyet oranını belirler rapor aldırması zarar gören davacının kusuru olarak kabul edilemez. Bu nedenle bozmadan sonra İtiraz Hakem Heyetinin doğru yönetmeliğe göre aldırdığı maluliyet raporuna göre belirlenen maluliyetini esas alarak usulü müktesep haklar korunarak yeniden tazminat hesabı yaptırması gerekir. Zira tazminatın hesaplanmasına etki eden unsurlardan birinin doğru uygulanmaması nedeniyle kararın bozulması durumunda tazminat hesabının davacının bilinen son gelirlerine göre yapılması Yargıtayca kabul edilmiş “Bilinen gelir varken varsayıma dayalı hesap yapılamaz.” ilkesine uygun olacaktır. Tazminat hesabı yapılırken zarar görenin tazminata esas geliri rapor tarihindeki bilinen son gelir esas alınır. Bozma kararından sonra tazminat hesabı yapılırken zarar görenin kaza tarihine göre farklı olan yeni gelirinin ne kadar olduğubilinmektedir. Bu nedenle rapor tarihinden önceki gelirler bilindiği için bilinen dönem, rapor tarihinden sonraki dönem gelirinin ne olacağı bilinmediğinden “Bilinmeyen dönem” olarak progresif rant formülü ile bilinen son gelirine göre %10 artırma ve %10 eksiltmeye göre hesaplanır.
Dairenin bozma kararından sonra hakemce doğru yönetmeliğe göre davacının maluliyeti belirledikten sonra ilk rapor tarihine göre asgari ücretteki artışı hakem bilmektedir. Bu nedenle hakem bilinen asgari ücrete göre tazminat hesabı yaptırması gerekir. Zira bilinmeyen dönem hesabı yaparken en son bilinen geliri üzerinden yapılması zorunludur. Bilinen gelir varken varsayıma dayalı bilinmeyen dönem hesabı yapılamaz.
Diğer taraftan kaza tarihinde yürürlükte olan doğru yönetmeliğe göre yeniden maluliyet oranı belirlendiğine göre bu rapora göre tazminat hesabının yapılması HMK 266 ve devamı maddelerine göre uzmanlık isteyen bir husustur. Uzmanlık isteyen bir konuda hakimin/hakemin kendiliğinden basit bir oranlama yaparak tazminatı belirlemesi usul ve yasalarımıza uygun değildir.
Ayrıca hakemin oranlama yaparak belirlediği tazminat hesabı hükümle birlikte taraflara tebliğ olunduğu için tarafların bu hesabı HMK 281 inci maddesine göre kendilerine tebliğ ile itiraz etmeleri için iki haftalık süre verilmediği bir başka ifade ile kanunda verilen itiraz hakkı tanınmadığı anlaşıldığından bu yönden de verilen karar usul ve yasaya uygun değildir.
Tüm bu gerekçelerle kararın bozulması gerekirken Sayın Çoğunluğun onama yönündeki kararına katılmıyorum.