10. Hukuk Dairesi 2024/8171 E.,  2024/9427 K.

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/1328 E., 2023/1753 K.
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Bakırköy 4. İş Mahkemesi
SAYISI : 2006/2718 E., 2020/141 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ..., davalılar ..., ..., ..., ..., davalı ... ve davalı Kurum vekilleri ile davalı ... ... tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ..., davalılar ..., ..., ..., ... ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; İstanbul İli, Bakırköy İlçesi, ... Mahallesi, ... Sok. No: 7 adresinde bulunan tapuda 77 pafta, 579 ada, 42 parselde kayıtlı ... Apartmanında 15.07.1997 tarihinden 26.05.2006 tarihine kadar apartman görevlisi olarak çalıştığının tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı ... cevap dilekçesinde; davacıdan hiçbir şekilde hizmet almadığını ve davacının 2002 yılında Türk Vatandaşlığını kazandığını beyanla davanın reddini istemiştir.

2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davanın zamanaşımına uğradığını davacıdan kapıcılık hizmeti almadığını, davacının çalıştığını iddia ettiği apartmanın yıkılmış olduğunu 2003 yılında dava konusu apartmana taşındığını ve 2005 yılında dairesini sattığını beyanla davanın reddini istemiştir.

3.Davalı ... ... ve ... ... vekili cevap dilekçesinde; Kat Mülkiyeti Kanunu'na göre apartmana kapıcı alınmasının Kat Malikleri Genel Kurulunun kararı ile yapılabilecek işlemlerden olduğunu ve ortada kat malikleri genel kurulu tarafından alınmış bir kararın dahi bulunmadığını beyanla 1998 yılından beri apartmanda ikamet etmeyen müvekkillerine husumet yöneltilmesinin yerinde olmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

4.Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; Kurumda 1144505 sicil sayılı işyeri dosyasında işlem gören işyerinin 14.06.2006 tarihi itibariyle kanun kapsamına alındığını beyanla işyerinin varlığının ve 506 sayılı Kanun kapsamına girip girmediğinin araştırılması gerektiğini ve hizmet akdiyle davalı işverene bağlı olarak fiilen çalışıldığının ve çalışmanın niteliği ile ödenen ücretin somut delillerle ispatlanması gerektiğini, mutlaka tanık dinlenmesi gerekiyorsa tanıkların çalışıldığı iddia edilen iş yerindeki işi bilen ve tanıyan aynı zamanda dönem bordrolarında adı geçen kişilerden olması gerektiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

5. Diğer davalılar tarafından davaya cevap verilmemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne;
... T.C. Kimlik numaralı davacı ...'nun;
2 8530 01 01 1144505 034 02 64 sicil numaralı ... Apartman'ında;
15.07.1997-31.07.1997 tarihleri arasında 16 gün günlük 567,000-TL brüt ücretle,
01.08.1997-31.07.1998 tarihleri arasında 360 gün günlük 1.181.250-TL brüt ücretle,
01.08.1998-31.12.1998 tarihleri arasında 152 gün günlük 1.594.650-TL brüt ücretle,
01.01.1999-30.06.1999 tarihleri arasında 180 gün günlük 2.602.500-TL brüt ücretle,
01.07.1999-31.12.1999 tarihleri arasında 183 gün günlük 3.120.000-TL brüt ücretle,
01.01.2000-30.06.2000 tarihleri arasında 181 gün günlük 3.660.000-TL brüt ücretle,
01.07.2000-31.12.2000 tarihleri arasında 183 gün günlük 3.960.000-TL brüt ücretle,
01.01.2001-30.06.2001 tarihleri arasında 180 gün günlük 4.665.000-TL brüt ücretle,
01.07.2001-31.07.2001 tarihleri arasında 30 gün günlük 4.898.250-TL brüt ücretle,
01.08.2001-31.12.2001 tarihleri arasında 152 gün günlük 5.598.000-TL brüt ücretle,
01.01.2002-30.06.2002 tarihleri arasında 180 gün günlük 7.400.025-TL brüt ücretle,
01.07.2002-31.12.2002 tarihleri arasında 183 gün günlük 8.362.500-TL brüt ücretle,
01.01.2003-31.12.2003 tarihleri arasında 360 gün günlük 10.200.000-TL brüt ücretle,
01.01.2004-30.06.2004 tarihleri arasında 181 gün günlük 14.100.000-TL brüt ücretle,
01.07.2004-31.12.2004 tarihleri arasında 183 gün günlük 14.805.000-TL brüt ücretle,
01.01.2005-31.12.2005 tarihleri arasında 360 gün günlük 16,29-TL brüt ücretle,
01.01.2006-26.05.2006 tarihleri arasında 145 gün günlük 17,70-TL brüt ücret hizmet akdi ile çalıştığının tespitine, davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ..., davalılar ..., ..., ..., ..., davalı ... ve davalı Kurum vekilleri ile davalı ... ... istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin söz konusu binada 2003-2005 yılları arasında oturduğunu, primlerin tamamından sorumlu tutulamayacağını, davacının 2002 yılında Türk vatandaşı olduğunu, bu tarihten önceki çalışma iddiasının kabul edilemeyeceğini, davacının kapıcı olarak çalıştırılmasına ilişkin bir karar bulunmadığını, davacının çalışmadığını, davacının kat maliklerinden ...'ın özel işlerini yaptığını, hükme esas alınan tanık beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, davacının tam zamanlı çalışıp çalışmadığının araştırılmadığını ileri sürmüştür.

2.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde; davanın ispat edilemediğini, müvekkilinin 1 yıl gibi kısa süre taşınmazın maliki olduğunu, müvekkili yönünden davanın husumetten reddi gerektiğini, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını ileri sürmüştür.

3.Davalılar ..., ..., ..., ... vekili istinaf dilekçesinde; muris ...'nin mirasçılarının davaya dahil edilmediğini, murisin 16.06.2003 tarihinde 3 nolu bağımsız bölümü 16.06.2003 tarihinde ...'e sattığını, davacıyı işe alan kişinin ... olduğunu, davacının kapıcılık yapmadığını ileri sürmüştür.

4.Davalı ... ... vekili istinaf dilekçesinde; davacının Bulgar göçmeni olması nedeniyle sığınmacı olduğunu, kapıcı olmadığını, davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığını, davacının ... 'ın çalışanı olduğunu, tanık beyanlarının çelişkili olduğunu ileri sürmüştür.

5.Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde; davacının çalışma iddiasını ispatlayamadığını, kayıtlı tanıkların dinlenmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı ..., davalı ..., davalılar ..., ..., ..., ..., davalı ... ... ve feri müdahil Kurumun istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ..., davalılar ..., ..., ..., ... ve davalı Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı ..., davalılar ..., ..., ..., ... ve davalı Kurum vekilleri istinaf dilekçeleri ile benzer nedenlerle eksik incelemeye dayalı kararın bozulmasını istemişlerdir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davacının 15.07.1997 - 26.05.2006 tarihleri arasında ... Apartmanı işyerinde geçen çalışmalarına ilişkin hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

2.Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

4. 6552 sayılı Kanun'un 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64 üncü maddesiyle, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7 nci maddesine eklenen 4 üncü fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma re'sen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya, davalı yanında fer'i müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

3. Değerlendirme
İnceleme konusu eldeki davada, davacının davalı işverenler nezdinde 15.07.1997 - 26.05.2006 tarihleri arasında kapıcı olarak çalışma iddiası hakkında mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de; davacının davalı işyerinde kapıcı olarak kısmi zamanlı çalışıp çalışmadığına yönelik araştırma yeterli değildir.

Davacının kapıcılık yaptığını iddia ettiği apartman 6 daireli olup, kendisinin de apartmanda oturması karşısında, özel hayat ile çalışma hayatının içe içe olduğu gözetilerek re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda davacının kısmi zamanlı çalışma hususu irdelenmeli; bu doğrultuda mahkemece davanın aydınlatılması yükümlülüğü kapsamında davacıdan davalı işverenler nezdinde hangi işleri yaptığı, ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı apartmanda çalışma şeklinin nasıl olduğu, gün içinde hangi işlerle uğraştığı, varsa görevi kapsamında alışveriş yaptığı komşu işyeri çalışanları sorularak taleplerini açıklaması istenmeli, bildirdiği deliller toplanmalı, ayrıca davalı apartmana o tarihte komşu olan diğer işyeri sahipleri, kapsama alınış tarihleri ve bildirge tarihinde anılan iş yeri çalışanları, davalı Kurumdan ve davacıdan sorulmak suretiyle tespit edilerek, bilgi ve görgülerine başvurulmalı, gerekirse kat malikleri de dinlenerek davalı apartmanın büyüklüğü, kapasitesi ve yapılan işlere göre davacının davalı işyerinde yaptığı kapıcılık faaliyetini periyodik olarak hangi işler için hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yaptığı ve bunun için ne kadar zaman harcadığı araştırılmalı, günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak uyuşmazlık konusu dönem yönünden hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.
Kabule göre de; eldeki davanın, 09.10.2006 tarihinde açılması karşısında, ...'nun davalı sıfatına haiz olması gerektiği belirgindir. İlk Derece Mahkemece, karar başlığında Kurumun davalı sıfatı ile gösterilmesi gerekirken; feri müdahil sıfatı ile gösterilmesi; öte yandan Kurum hakkında yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
02.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.